臺灣高等法院花蓮分院民事判決 109年度勞上易字第2號上 訴 人 安聯保全股份有限公司法定代理人 孫佩蘭訴訟代理人 吳明益律師複代 理 人 孫裕傑律師訴訟代理人 闕言霖律師
蔡鋒被上訴人 黃榮慶
葉星谷龔楚輝馬維廉上列四人共同訴訟代理人 萬鴻均律師(法扶律師)上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109年3月31日臺灣花蓮地方法院108年度勞訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於109年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人葉星谷、龔楚輝、馬維廉逾附表2-1所示之金額，及該部分自民國108年12月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人葉星谷、龔楚輝、馬維廉在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審及第二審訴訟費用(除確定部分外)，由被上訴人葉星谷、龔楚輝、馬維廉負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：本件上訴人不服原判決提起上訴，上訴聲明原為：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔（見本院卷第128頁），嗣上訴人撤回關於原審判決主文第二項即命上訴人應分別提繳如原判決附表4所示之金額至被上訴人於勞動部勞工保險局之勞工退休金帳戶部分之上訴（見本院卷第151、168頁），則該部分既經撤回上訴，已非本院審理範圍，先此敘明。
貳、實體部分：
甲、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：
(一)被上訴人受僱於上訴人派駐在花蓮遠東百貨公司(下稱花蓮遠東百貨)擔任保全（到職日如原審判決附表1），詎上訴人於民國108年8月29日告知被上訴人，其與花蓮遠東百貨間契約將於108年9月1日終止，並於108年9月1日以令文通知被上訴人於接獲函文後3日內至桃園總公司報到，分別安排轉任桃園統領百貨及桃園遠東百貨任職，因被上訴人未前往報到，上訴人寄發存證信函要求3日內報到，逾期未到將依勞動基準法(下稱勞基法)第12條第1項第6款規定終止勞動契約，惟上訴人之調動不合法，因而向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，並於108年9月27日進行調解，但未成立。
(二)上訴人未經被上訴人同意，即命令逕將被上訴人調派至遠在200公里外之桃園地區工作，顯未考量勞工及其家庭之生活利益，且上訴人於花蓮地區尚有單位設有保全職缺，被上訴人不同意自願離職，上訴人以被上訴人未按時前往新職報到已達曠工條件，依勞基法第12條第1項第6款之規定，不經預告而終止勞動契約，逃避應給付預告期間工資及資遣費之責任。其調動違反兩造勞動契約及勞基法第10條之l「調動五原則」而屬無效。
(三)兩造之勞動契約是繼續性之工作，應為不定期契約無疑，則上訴人要終止與被上訴人之勞動契約，自須有勞基法11條、第12條及13條但書之情事，始為合法。上訴人雖引用兩造勞資協議書(下稱系爭勞資協議或系爭勞動契約)「六、離職規定：(四)」之內容「本人並同意派駐案場解約（不再續約）時，未派駐他案場視同解職」，主張上訴人與「花蓮遠東百貨」終止合約，兩造即終止勞動契約，因認兩造之勞動契約已於108年8月31日視同終止，然而，既然上訴人與花蓮遠東百貨終止合約時，有將被上訴人另行派駐他案場，自無前協議書所稱「未派駐他案場視同解職」之適用，上訴人辯稱兩造之勞動契約已於108年8月31日視同終止，並非事實。
(四)上訴人應依法給付被上訴人資遣費：
1.上訴人因與花蓮遠東百貨於108年9月1日終止契約，以致在花蓮地區之業務緊縮、變更，而有減少勞工之必要，但上訴人於花蓮地區又無適當工作可供安置被上訴人，則上訴人公司自應依勞基法11條第2、4款之規定，向被上訴人預告於108年9月1日終止兩造勞動契約，發給被上訴人資遣費，始為合法，也才符合企業責任。
2.上訴人以勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工3日」之規定，而片面終止勞動契約，違反勞資爭議處理法第8條之規定而屬無效，不生終止契約之效力。既然上訴人有違反前開勞工法令致損害被上訴人權益之情事，則被上訴人自得依勞基法第14條第1項第6款之規定，不經預告終止兩造之勞動契約，被上訴人自得於契約終止後，依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第12條第1項之規定，請求上訴人給付資遣費（如附表2）。
(五)依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項，被上訴人以勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，符合非自願離職之情形，被上訴人請求上訴人發給非自願離職證明書，自屬有據等語(被上訴人請求預告期間工資及命上訴人分別提繳如原判決附表4所示之金額至被上訴人於勞動部勞工保險局之勞工退休金帳戶部分，已經判決確定，不再贅述)。
(六)並聲明：
1.上訴人應各給付被上訴人黃榮慶新臺幣(下同)187,067元、被上訴人葉星谷186,253元、被上訴人龔楚輝182,984元、被上訴人馬維廉107,546元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(上開金額包含被上訴人請求預告期間工資之金額)。
2.上訴人應發給被上訴人非自願離職證明書。
3.請依職權宣告假執行。
4.訴訟費用由上訴人負擔。
二、原審判決後，上訴人不服提起上訴，被上訴人之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人辯稱兩造之勞動契約已於108年8月31日視同終止，並非事實：
1.被上訴人受僱於上訴人擔任保全員工作時，雙方並未約定工作期限，縱使雙方於101年起陸續簽立「勞資協議書」，但協議內容也未明確約定勞動契約期限，且被上訴人等人已在上訴人公司任職長達10年（馬維廉5年），顯然非屬臨時性、短期性、季節性及特定性之工作，兩造之勞動契約是屬於有繼續性之工作，應為不定期契約無疑。
2.勞資協議書六、離職規定：（四）之內容為：「本人並同意派駐案場解約（不再續約）時，未派駐他案場視同解職」。然而，上訴人在108年8月29日口頭告知被上訴人將於同年9月1日與花蓮遠東百貨終止合約時，即向被上訴人表示要將被上訴人調派至桃園任職，且上訴人於同年9月1日也寄發調職令，要求被上訴人於文到3日內，至桃園總公司報到，既然上訴人與花蓮遠東百貨終止合約時，有將上訴人另行派駐他案場，自無前開協議書所稱「未派駐他案場視同解職之適用。上訴人以此為由主張兩造之系爭勞動契約已於108年8月31日視同終止，顯無可採。
3.上訴人在花蓮地區除花蓮遠東百貨外，尚有多個案場，包含國軍花蓮總醫院、力麗哲園飯店、花蓮榮譽國民之家及花蓮啟智學校等處，是以系爭勞資協議書「九、附帶事項（一）」約定，上訴人得視業務需要，調動被上訴人之工作場所，以應付各案場若有臨時發生人力短缺之情況下（如人員離職、請假等），可知系爭勞動契約並非僅限於花蓮遠東百貨一處。上訴人辯稱：被上訴人明知其與花蓮遠東百貨間之駐衛保全合約並非永久，若上訴人與花蓮遠東百貨終止合約，兩造之勞動契約亦視同終止，顯與事實不符。
(二)按勞資爭議處理法第8條之調解期間，係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止，有行政院勞工委員會OOO年O月OO日○○O字第OOOOOOOOOO號函可據。被上訴人在108年9月1日收到上訴人之調派命令後，旋於翌（2)日向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，並經花蓮縣政府於同年9月27日進行調解。在此調解期間，上訴人不得對被上訴人終止勞動契約或為其他不利於被上訴人之行為。縱使上訴人於同年9月9日再寄發存證信函命被上訴人於文到3日內應至桃園地區報到，同樣不生效力，被上訴人自無遵從之義務。又被上訴人在108年9月2日向花蓮縣政府申請勞資爭議當日，即向上訴人所屬「宜花東辦事處」之經理張茂創告知，上訴人辯稱其對被上訴人申請調解一事不知情，與事實不符，上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定對被上訴人所為之終止契約並不生效力。
(三)並聲明：
1.上訴駁回。2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人方面：
一、上訴人答辯則以：
(一)上訴人專營保全業務，服務地點橫跨臺灣北部、東部等縣市，上訴人承接花蓮遠東百貨之駐衛保全服務業務後，基於地理位置之便利性，有僱用花蓮縣本地員工擔任駐衛保全之需要，因此聘請被上訴人及訴外人合計近20人輪班擔任花蓮遠東百貨駐衛保全工作。上訴人與花蓮遠東百貨間之駐衛保全服務業務，係採取一年一簽之服務態樣，上訴人無法永久獲得花蓮遠東百貨之駐衛保全業務，有被上訴人簽立系爭勞資協議約定六可佐，若上訴人與花蓮遠東百貨終止業務合作時，勢必造成上訴人在花蓮地區之人力過剩，屆時員工未同意派駐至其他案場（即服務地區）者，即終止勞動僱傭關係，為被上訴人事先所得預見，並經被上訴人簽名同意而達成約定共識。因上訴人不同意前往其他案場服務，兩造間勞動契約關係視同終止，故被上訴人要求給付資遣費及非自願離職書，實無理由。系爭勞動契約已於108年8月31日視同終止，縱使被上訴人不接受上訴人於108年9月1日提出之新工作要約，僅可認為兩造間不成立新僱傭勞動契約關係，上訴人並無違反勞動契約或勞工法令之情事。
(二)勞基法第11條係規定上訴人得預告勞工終止勞動契約，並非賦予被上訴人之權利。
(三)因上訴人迄至108年9月17日始知被上訴人已於108年9月2日提出勞資爭議調解申請，是上訴人於期間內對被上訴人所為，並非刻意違反勞資爭議處理法第8條之規定，被上訴人應不得依勞基法第14條第1項第6款之規定，請求終止兩造間之勞動契約。
(四)並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、上訴人不服原判決提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)被上訴人應知上訴人與花蓮遠東百貨之駐衛保全服務業務，係採取一年一簽之服務態樣，上訴人無法永久獲得花蓮遠東百貨之駐衛保全業務。若案場之業務停止，被上訴人等之工作亦將終止，是兩造簽立有勞資協議書「六、離職規定：（四）本人並同意派駐案場解約（不再續約）時，未派駐他案場視同意解職。」又上訴人與花蓮遠東百貨間之駐衛保全服務業務，業於108年8月31日終止合約，依系爭勞資協議之約定，因被上訴人後續未前往其他案場服務，兩造間勞動契約關係應已視同終止。是被上訴人以上訴人違反勞資爭議處理法等情為理由，認上訴人應給付之資遣費，應無理由。
(二)於花蓮案場之合作終止後，上訴人於108年9月1日發函邀集被上訴人至桃園案場接受實習訓練，以利後續於桃園任職保全員，並提供員工宿舍等福利，惟被上訴人均未置理，上訴人遂於108年9月9日再次發函與被上訴人，並於函中表示：
「請被上訴人於3日內至公司辦理相關手續，以瞭解被上訴人就勞動關係是為延續或終止之意願，否則將依勞基法之規定辦理。」等語；108年9月16日，被上訴人仍對上訴人之請求與邀約無任何回應且持續未到職工作，是上訴人即依勞基法曠職之相關規定，將被上訴人之勞工保險辦理退保。又上訴人對於被上訴人於108年9月2日向花蓮縣政府申請勞資爭議調解一節，上訴人並未獲得任何通知，直至108年9月17日收悉調解通知書時始為知情，上訴人均為依法行事，並未刻意違反相關規定。
(三)被上訴人忽視上訴人所提出之協商，且刻意未告知上訴人其等已申請勞資爭議調解之事實，令上訴人將其等解職後，始藉機主張上訴人有違反勞資爭議處理法之嫌等行為，實為明知其等於花蓮案場結束後將喪失工作，藉此訛詐上訴人資遣費，實屬權利濫用而有違反民法第148條誠實信用原則。
(四)並聲明：
1.原判決主文第一項、第三項部分廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
3.第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
丙、兩造不爭執事項：
一、被上訴人受僱於上訴人並派駐花蓮遠東百貨公司擔任保全，到職日如原判決附表1所載。
二、上訴人於108年8月29日告知被上訴人其與花蓮遠東百貨之契約將於108年9月1日終止，並於108年9月1日以命令稱「因公司勤務需求，請保全員（即各位被上訴人）於接獲函文後三日內至桃園總公司報到，安排轉任桃園統領百貨或遠東百貨，自108年9月7日9時至現場實習，108年9月8日正式任職。
」。另上訴人於108年9月9日寄發存證信函（見本院卷第61頁上證三）予被上訴人。被上訴人最遲於108年9月6日收受公司轉任之命令。
三、被上訴人在108年9月2日向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，於108年9月27日召開調解會議，調解結果為調解不成立。
四、兩造對於卷內文書形式上真正均不爭執。
丁、本院之判斷：
一、當事人主張有利之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其他情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院108年度台上字第129號、105年度台上字第2317號判決意旨參照）。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證(最高法院99年度台上字第483號判決意旨參照)。本件爭執之重點在於：被上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，並請求依勞退條例第12條規定給付如附表2之資遣費、依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項請求上訴人發給非自願離職證明書等情，有無理由？茲就上開爭點說明如下。
二、兩造間之系爭勞動契約為不定期契約：勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘均為不定期契約；本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備，此觀勞基法第9條第1項、第2項及勞基法施行細則第6條規定自明。所稱之不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以相關法令及勞工實際從事工作之內容與性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，不受勞動契約簽訂之書面形式拘束(最高法院109年台上字第1156號判決意旨參照)。被上訴人黃榮慶、葉星谷、龔楚輝、馬維廉均受僱於上訴人並派駐花蓮遠東百貨擔任保全，到職日分別為98年9月1日、98年10月9日、98年10月13日、103年7月24日(即如原判決附表1所載)之事實，為兩造所不爭執，且兩造分別於101年4月26日、101年4月26日、101年4月30日、103年7月22日簽立系爭勞資協議書(詳見原審卷第35-67頁），依其內容觀之，被上訴人服務期間非在6個月或9個月以內，不屬臨時性或短期性工作，亦非季節性及特定性等非繼續性之工作，依前揭說明，足認兩造之系爭勞動契約為不定期契約，先堪認定。
三、被上訴人依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，並請求依勞退條例第12條規定給付如原判決附表2之資遣費，有無理由？
(一)上訴人主張系爭勞動契約已於108年8月31日視同終止，是否可採：
當事人行使契約終止權，須有法定終止原因或約定之終止事由始得為之，上訴人主張其與花蓮遠東百貨間之駐衛保全服務業務，業於108年8月31日終止合約，依系爭勞資協議第六條約定，被上訴人後續未前往其他案場服務，系爭勞動契約已於108年8月31日視同終止等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查系爭勞資協議第六條、離職規定：(四)載明：
「本人並同意派駐案場解約（不再續約）時，未派駐他案場視同解職」，而系爭勞動契約為不定期契約，已如前述，上開勞資協議第六條可認為兩造關於系爭勞動契約終止事由之約定。惟姑且不論上開終止權之約定是否符合勞基法關於雇主終止勞動契約之強行或禁止規定，參酌系爭勞資協議或勞動契約並未限定被上訴人工作地點為花蓮遠東百貨，且依其中第九條、附帶事項(一)所載：「本人同意公司基於業務需要，得依公司規章與工作規則之規定，長期、短期或臨時調動本人職務、工作場所及排定、調整，延長本人工作時間，如未違反勞基法之規定，本人絕不藉故推諉。」(見原審卷第37、45、53、65頁），可知上訴人於未違反勞基法規定之情形下，有調動被上訴人職務、工作場所之權利；而兩造均不爭執上訴人有於108年8月29日告知被上訴人其與花蓮遠東百貨之契約將於108年9月1日終止，並於108年9月1日命令「因公司勤務需求，請保全員（即各位被上訴人）於接獲函文後三日內至桃園總公司報到，安排轉任桃園統領百貨或遠東百貨，自108年9月7日9時至現場實習，108年9月8日正式任職。」等事實，足認上訴人雖與花蓮遠東百貨不再續約，但已依系爭勞資協議第九條之規定，於108年9月1日主動將被上訴人派駐其他工作地點，並無系爭勞資協議第六條(四)所稱未派駐他案場之情形，上訴人自不能因被上訴人嗣後未依108年9月1日之命令於3日內至桃園總公司報到，再主張依勞資協議書第六條(四)之約定，系爭勞動契約已回溯於108年8月31日終止。是以上訴人主張系爭勞動契約已於108年8月31日視同終止一節，與系爭勞資協議第六條(四)之約定不合，難認可採。
(二)上訴人主張系爭勞動契約已於108年9月16日依勞基法第12條第1項第6款規定終止契約，是否可採：
1.「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」勞基法第12條第1項第6款定有明文。上訴人主張於108年9月1日命令被上訴人於接獲函文後3日內至桃園總公司報到，被上訴人並未前往報到，嗣上訴人於108年9月9日寄發存證信函要求被上訴人於3日內前往公司辦理相關手續，如逾期未到，將依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，因被上訴人均未前往報到，故於108年9月16日依勞基法關於曠職之規定，辦理勞保退保並終止系爭勞動契約等情，就此被上訴人並不爭執彼等未前往桃園總公司報到之事實，此部分事實堪認為真實，是應審酌者，為上訴人得否依上開規定於108年9月16日終止系爭勞動契約。
2.按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為，勞資爭議處理法第8條定有明文。所謂調解期間，係指直轄市或縣（市）主管機關依職權交付調解，並通知勞資爭議當事人之日，或接到勞資爭議當事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算，至調解紀錄送達之日終止，有行政院勞工委員會101年4月16日勞資3字第1010125649號函可參。查上訴人以令文通知被上訴人調職後，被上訴人於108年9月2日日(原判決第5頁誤載為107年9月27日，應予更正)向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，經該府於同年月27日召開調解會議一節，為兩造所不爭執，並有花蓮縣政府爭議調解紀錄可按（原審卷85頁），依照前述勞資爭議處理法第8條規定，在調解期間（即從108年9月2日接到被上訴人完備調解申請書之日起算，至同年月27日止），無論上訴人是否已經確實知悉被上訴人已申請勞資爭議調解，上訴人依法均不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。本件上訴人主張在108年9月16日對被上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示（原審卷第367頁、本院卷第169頁），核與前述勞資爭議處理法第8條之規定不合，其108年9月16日終止系爭勞動契約之意思表示自屬無效，不生終止契約之效力。
(三)被上訴人得否依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約：
1.「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」勞基法第10條之1定有明文。其立法意旨並以：雇主調動勞工工作除不得違反勞動契約之約定外，尚應受權利濫用禁止原則之規範等語。查兩造間或所簽立之系爭勞資協議並未約定被上訴人派駐之工作地點，參酌系爭勞資協議書第九條、附帶事項
(一)約定：「本人同意公司基於業務需要，得依公司規章與工作規則之規定，長期、短期或臨時調動本人職務、工作場所及排定、調整，延長本人工作時間，如未違反勞基法之規定，本人絕不藉故推諉。」(見原審卷第37、45、53、65頁）及前揭勞基法第10條之1之規定，上訴人將被上訴人調派至桃園地區工作，自應符合上訴人公司業務需要及勞基法第10條之1調動原則之規定，方能認為適法。
2.被上訴人主張上訴人未經被上訴人同意，即逕將被上訴人調派至遠在200公里外之桃園地區工作，顯未考量勞工及其家庭之生活利益，且上訴人於花蓮地區尚有單位設有保全職缺，被上訴人不同意自願離職，其調動違反系爭勞動契約及勞基法第10條之l「調動五原則」而屬無效等語。上訴人則以：已告知提供員工宿舍之協助、無法預期且未發生影響被上訴人家庭生活利益之情事、108年9月間上訴人花蓮地區之案場無人員出缺等語置辯。查被上訴人均設籍居住於花蓮縣境內，有被上訴人戶籍謄本在卷可按(見原審卷第89-97頁），參酌上訴人所稱：其專營保全業務，服務地點橫跨臺灣北部、東部等縣市，上訴人承接花蓮遠東百貨公司之駐衛保全服務業務後，基於地理位置之便利性，有僱用花蓮縣本地員工擔任駐衛保全之需要，因此聘請被上訴人及訴外人合計近20人輪班擔任花蓮遠東百貨公司駐衛保全工作等語，足認被上訴人確因居住於花蓮地區之地緣關係因而受僱於上訴人在花蓮工作，且被上訴人分別於98年間、103年間在上訴人花蓮遠東百貨案場工作，迄至108年9月1日突遭上訴人調至桃園，且須於3日內前往報到，依一般社會通念，時間上甚屬急迫，難以合理安排自己及家人相關生活事宜，衡情足認已使被上訴人承受不合理之不利益，被上訴人主張上訴人未考量勞工及其家庭之生活利益，逕將被上訴人調至桃園地區工作等語，合於情理，堪認有據。況被上訴人主張上訴人在花蓮地區尚有國軍花蓮總醫院、力麗哲園飯店、花蓮榮譽國民之家及花蓮啟智學校等單位之保全職缺，於108年10月24日仍招募花蓮地區飯店之保全職缺，並無不能將被上訴人安置在花蓮地區之正當理由等語，對此上訴人亦不否認在花蓮地區尚有上開國軍花蓮總醫院等保全業務，則上訴人就其將被上訴人調動至桃園地區是如何符合業務需要、如何已考量被上訴人及其家庭之生活利益而為合理之調動等有利於已之抗辯，自應提出相當之證據以實其說。而上訴人除於調動令文中表示將提供被上訴人員工宿舍之協助外，僅空言為前揭抗辯，未能舉證以實其說，本院自難信實。則被上訴人主張上訴人逕將被上訴人調至桃園工作已違反勞基法第10條之1規定應考量勞工及其家庭之生活利益之調動原則等情，應認可採。
3.按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」勞基法第14條第1項第6款規定甚明。本件被上訴人主張上訴人有前述違法調動被上訴人至桃園工作之事實，已經本院認定如前，被上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款規定，於108年9月27日調解當日向上訴人表示終止兩造間系爭勞動契約，核屬有據，堪認兩造之系爭勞動契約已於108年9月27日終止。
(四)上訴人另主張因被上訴人於108年9月27日確定不願意前往被派駐之案場，故於108年9月27日當日終止系爭勞動契約等語，查上訴人調派被上訴人前往桃園工作有違勞基法第10條之1之規定，並經被上訴人合法於108年9月27日予以終止，已如前述，且上訴人調派被上訴人前往桃園工作有前述違反勞基法之情事，其自不能再以被上訴人不願前往派駐之案場而終止系爭勞動契約，上訴人此部分主張亦非可採。
(五)被上訴人請求上訴人給付資遣費部分：
1.雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約準用之；又雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞基法第14條第1項第6款、第4項、第17條第1項分別定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦有規定。本件被上訴人已於108年9月27日依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，被上訴人自得依勞退條例第12條第1項之規定請求上訴人給付資遣費。
2.上訴人雖以：被上訴人忽視上訴人所提出之協商，且刻意未告知上訴人已申請勞資爭議調解之事實，令上訴人將其等解職後，始藉機主張上訴人違反勞資爭議處理法等行為，實為明知其等於花蓮案場結束後將喪失工作，藉此訛詐資遣費，實屬權利濫用而有違反民法第148條誠實信用原則等語置辯。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。本件被上訴人係依前揭規定申請勞資爭議調解並依法終止系爭勞動契約，請求上訴人給付資遣費，核其權利之行使並無違反前述民法第148條規定之情事，上訴人徒憑主觀，空言抗辯被上訴人訛詐資遣費、權利濫用及違反誠實信用原則云云，自非可取。
3.兩造對於被上訴人受僱於上訴人之到職日分別為98年9月1日、98年10月9日、98年10月13日、103年7月24日(即如原判決附表1所載)及被上訴人主張之平均工資並不爭執(見兩造不爭執之事實丙、一及原審卷第25、419頁），被上訴人請求資遺之年資為自到職日起算至108年8月31日止，其中被上訴人黃榮慶部分並扣除請假之4個月一節，亦為上訴人所不爭(見原審卷第419頁），則被上訴人可請求之資遣費金額，依前揭勞退條例第12條第1項規定計算如下：
⑴被上訴人黃榮慶之年資為9年8月，其平均工資為32,647元
，依勞退條例規定之新制，其資遣基數為【4+10/12】，其可請求之資遣費為157,794元【計算式：(32,647元4+32,64710/12)＝157,794，元以下四捨五入】。
⑵被上訴人葉星谷之年資為9年10月又23日，平均工資為31,
838元，依勞退條例規定之新制，其資遣基數為【4+235/248】，可請求之資遣費為157,521元【計算式：(31,8384+31,838235/248)＝157,521，元以下四捨五入】。
⑶被上訴人龔楚輝之年資為9年10月又19日，平均工資為31,
309元，依勞退條例規定之新制，其資遣基數為【4+701/744】，其可請求之資遣費為154,735元【計算式：(31,3094+31,309701/744)＝154,735，元以下四捨五入】。
⑷被上訴人馬維廉之年資為5年1月又8日，平均工資為31,13
5元，依勞退條例規定之新制，其資遣基數為【2+137/248】，其可請求之資遣費為79,470元【計算式：(31,1352+31,135137/248)＝79,470，元以下四捨五入】。
故被上訴人分別請求上訴人給付如附表2之資遣費，就未逾上開應准許之金額部分(即附表2-1)，應予准許(原判決附表2就被上訴人黃榮慶部分似有誤寫之情形)；其請求超過上開應准許部分，則無理由，不能准許。
四、被上訴人依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項請求上訴人發給非自願離職證明書，有無理由？按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文；又就業保險法第11條第3項復規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」，而按該法第25條第3項規定，該項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明。查系爭勞動契約係因勞基法第14條第1項第6款之規定而終止，已如前述，被上訴人離職即符合就業保險法第11條第3項所稱之「非自願離職」，被上訴人自得依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人發給註記離職原因為非自願離職之證明書，被上訴人此部分請求，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依勞退條例第12條第1項規定請求上訴人給付如附表2之資遣費及均自起訴狀繕本送達翌日即108年12月17日起(見原審卷第317頁送達回證)至清償日按年息百分之5計算之遲延利息，其請求未逾附表2-1之金額部分，為有理由，應予准許；逾此範圍則屬無據，應予駁回。又被上訴人依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項請求上訴人發給非自願離職證明書，為有理由，應予准許。另除別有規定外，本法於施行前發生之勞動事件亦適用之。本法施行前已繫屬尚未終結之勞動事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程序終結之，不適用第16條第2項規定；其已依法定程序進行之行為，效力不受影響，109年1月1日施行之勞動事件法第51條第1項、第2項定有明文。本件雖為勞動事件法施行前發生且已繫屬之勞動事件，於109年1月1日勞動事件法施行後，仍應適用勞動事件法之規定。而法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項亦有明文。本件既屬勞工之給付請求，原審就上開應准許部分為雇主即上訴人敗訴之判決，依職權宣告假執行，並宣告上訴人提供相當之擔保金額後，得免為假執行，理由與本院雖有不同，結論則無二致，應予維持，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。至被上訴人敗訴部分，原審假執行之宣告即失其依據。至上開不應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，則有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。
六、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
勞動法庭審判長法 官 張宏節
法 官 王紋瑩法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
書記官 徐珮綾附表2：
┌─────┬─────┬──────┬──────┬──────┐│被上訴人 │黃榮慶 │葉星谷 │龔楚輝 │馬維廉 │├─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 資遣費 │157,685元 │157,599元 │154,806元 │79,524元 ││（新臺幣）│ │ │ │ │└─────┴─────┴──────┴──────┴──────┘附表2-1：
┌─────┬─────┬──────┬──────┬──────┐│被上訴人 │黃榮慶 │葉星谷 │龔楚輝 │馬維廉 │├─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 資遣費 │157,685元 │157,521元 │154,735元 │79,470元 ││（新臺幣）│ │ │ │ │└─────┴─────┴──────┴──────┴──────┘