臺灣高等法院花蓮分院民事判決
110年度上更一字第15號上 訴 人 趙建民
趙麗萍趙建國趙建成趙震兼上 一 人輔 助 人及上 五 人共 同訴訟代理人 趙惠妹被 上 訴人 趙麗雲
楊生生共 同訴訟代理人 林政雄律師
邱敏律師上列當事人間請求返還寄託款等事件，上訴人對於中華民國108年12月31日臺灣花蓮地方法院107年度訴字第378號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項暨本院審理範圍：
一、按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」；「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款定有明文。
二、查，上訴人趙建民、趙麗萍、趙建國、趙建成、趙震、趙惠妹（下統稱上訴人或各逕稱其名）之被繼承人白○琴（下逕稱其名）於原審起訴主張其對被上訴人楊生生（下逕稱其名）有民法第602條、第598條之消費寄託物返還請求權，聲明訴請楊生生給付白○琴新臺幣（下同）384萬元及自民國75年起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣白○琴於108年3月20日訴訟繫屬中死亡，並經其繼承人即上訴人聲明承受訴訟，並追加趙麗雲（下逕稱其名）為被告，主張上開消費寄託契約關係存在於白○琴與楊生生及趙麗雲間，並變更聲明為：楊生生及趙麗雲應給付上訴人384萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣上訴人上訴後於本院前審審理中，變更主張白○琴與趙麗雲、楊生生（下合稱趙麗雲等2人）間訂有信託契約，趙麗雲等2人以白○琴交付之60萬元存入楊生生優惠存款帳戶中，並以60萬元本金及每年孳生之18%利息為信託財產，作為訴外人即趙震之父趙○強（已歿）生活基金，並變更請求權基礎，改依信託及繼承法律關係請求上開同筆金額（見本院前審卷二第93頁），核屬訴之變更，被上訴人雖不同意上訴人前開變更，惟本院前審依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，業已准許上訴人前揭訴之變更，且此乃不得聲明不服事項，民事訴訟法第463條、第258條第1項規定甚明。
是第二審法院因前開規定，許訴之變更之裁判，當事人並無聲明不服之餘地。縱該第二審裁判經第三審法院廢棄，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再事爭執，第二審法院亦應受該更審前裁判之羈束，不得為相反之裁判（最高法院87年度台抗字第239號、96年度台抗字第650號裁定參照）。從而，上訴人本件變更之訴既經本院前審准許，揆諸前揭說明，上訴人前開訴之變更，自應予以准許。
三、本件上訴人提起上訴，既為訴之變更，且程序上合法而經本院准許，已如前述。則原訴即發生撤回之效力，本院即應專就變更後之新訴為裁判，也無將原判決廢棄之必要。從而，本院審理範圍即為變更之訴部分。
貳、實體部分
一、上訴人主張：白○琴於75年間曾委託趙麗雲等2人將60萬元（下稱系爭款項）存入楊生生名義之優惠存款帳戶內，以系爭款項及按年息18%孳生之利息為信託財產，作為趙○強、趙震生活基金使用，成立信託契約關係（下稱系爭信託契約）。嗣白○琴（委託人）及趙○強（受益人）分別於108年3月16日、105年10月4日死亡，因信託目的已無法達成，依信託法第62條、第65條第2款規定，系爭信託關係即為消滅，信託財產應歸白○琴之繼承人所有，爰依信託、繼承法律關係，求為命被上訴人連帶給付上訴人384萬元，及自108年7月24日起加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：75年間信託法尚未制定公布，縱當時有類似信託關係之無名契約，仍需合於信託法之成立要件。上訴人僅片段擷取伊於刑事偵審時之陳述，並未舉證雙方就信託本旨、信託財產範圍、自益信託或他益信託等必要之點已為合意，自難認已成立信託契約。又白○琴於87年間就前交付趙麗雲投資股票之資金及其獲利共計60萬元，與趙麗雲約定繼續存放趙麗雲處，白○琴可隨時索取或請求返還，雙方並未就寄託目的為特別約定，要與信託本旨有別。楊生生僅係好意提及18%優惠利率退休帳戶，並未收受系爭款項，亦無與白○琴成立系爭信託契約之合意，白○琴對楊生生自無請求權可言。另縱白○琴與趙麗雲等2人曾約定將系爭款項存入楊生生18%優惠存款帳戶，惟該帳戶無法自行存入，該約定因客觀給付不能而無效，上訴人不得請求系爭款項所生18%利息，且趙麗雲已將系爭款項作為支付趙○強保費之用，已無剩餘等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（見本院更一卷第195頁）：㈠原審卷第7頁至第15頁之信函（下稱系爭信函）係楊生生書寫並寄給趙麗萍。
㈡白○琴於108年3月16日死亡，趙建民、趙麗萍、趙建國、趙惠
妹、趙建成、趙麗雲及趙○強均為白○琴之子女。因趙○強於105年10月4日死亡，其直系血親卑親屬即趙震（經原審法院以106年度監宣字第53號裁定宣告為受輔助宣告之人，並選定趙惠妹為其輔助人）代位繼承其應繼分，故上訴人及趙麗雲均為白○琴之繼承人，且應繼分均為7分之1。
㈢趙麗雲有收受管領白○琴交付之60萬元。
四、本件爭點：上訴人依繼承、信託法律關係請求趙麗雲等2人連帶給付384萬元，及自108年7月24日起之法定遲延利息，有無理由？
五、法院之判斷：㈠按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託
人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，85年1月26日公布之信託法第1條定有明文。在此之前，民法雖無關於信託行為規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，亦應按其具體情形類推適用民法委任規定，或以信託法相關規定為法理予以適用（最高法院110年度台上字第1854號裁判意旨參照）。職是，85年1月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於「非典型契約」之一種。須於雙方當事人，就一方(委託人)授與他方(受託人)超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有信託關係存在，自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院98年度台上字第661號、95年度台上字第977號、94年度台上字第767號判決意旨參照）。本件上訴人主張白○琴與趙麗雲等2人間就系爭款項及按年息18%孳生之利息有成立系爭信託契約乙節，為趙麗雲等2人所否認，故上訴人就該有利於己之事實，即信託意思互相表示合致及系爭款項業已交付之事實，自應負舉證責任。就此，上訴人固以白○琴之陳述；趙麗雲、楊生生於白○琴告訴趙麗雲侵占案件（即本院108年度上易字第35號、臺灣花蓮地方法院107年度易字第13號刑事案件，下統稱刑案）中之陳述、系爭信函為證。
㈡然質之白○琴於刑案警詢時陳述：我長子於73年間有給我20萬
元，我交給趙麗雲投資股票後，該筆款項累積至60萬元，我就存入楊生生的臺灣銀行優惠存款帳戶中孳息，我因為現在年老，還要撫養趙震，恐無錢可用，遂要求趙麗雲等2人返還系爭款項及孳息，但其等拒絕返還，故而對之提起侵占告訴等語（見花檢106偵3219卷第14頁至第17頁）。於106年9月18日刑案偵查中以證人身分具結證稱：我因為趙○強沒有錢繳納房屋貸款，就詢問趙麗雲之前存在優惠存款18%帳戶内還有多少錢，趙麗雲說還有190萬元，我就叫趙麗雲拿130萬元去繳銀行貸款，剩餘60萬元就繼續存，所以趙麗雲還欠我60萬元的優惠存款還沒歸還，我想要給趙震使用等語（見花檢106偵3219卷第118、120頁）。於106年10月26日刑案偵查中以告訴人身分指述：我於106年間有要求趙麗雲償還60萬元含利息之優惠存款等語（見花檢106偵3219卷第165頁）。於刑案第一審法院審理時，以證人身分具結證稱：70年間，我住在趙麗雲等2人家中替他們料理家務，也把一筆錢交給趙麗雲投資股票，趙麗雲說我投資股票的錢已累積至60萬元，楊生生說可以給我放利息，但沒說存到哪個帳戶，也沒說何時歸還，我把楊生生當兒子，就同意由楊生生將我放在趙麗雲那裡已累積至60萬元的投資款拿去生利息；「（檢察官問：當時放利息的原因有無提到如何使用？）到目前沒有給我利息錢，放利息應該要給我利息錢，也沒有給我錢，他從來也不提）」；「（檢察官問：你們一開始在約定時，是否有提到錢放在楊生生那邊多久、利息與本金將來要做為何用？）沒有」；「（檢察官問：妳為何想要將60萬放在楊生生的帳戶？）我當時住在他那邊，我沒有在用錢，放在他那邊跟放在我自己家裡也一樣，楊生生是我的女婿，我將他當成兒子，後來他們夫妻把我弄的一無所有，目前我靠我的兒子吃飯，若我的兒子沒寄給我錢，我就沒辦法吃飯了」；「（檢察官問：妳於警詢稱楊生生將錢存在台灣銀行優惠存款帳戶内；妳剛才稱妳不知道楊生生將錢存在哪個帳戶，也沒跟妳說用途，兩者不同。妳與楊生生提及此事時，楊生生是否曾告訴妳要將錢存到他的優惠存款帳戶内生利息？）他沒有跟我講」；「（檢察官問：為何妳於警詢如此陳述？）我沒有講這個，我不知道他把錢拿去做什麼，也沒有跟我說60萬是要放在哪裡，也沒有說要將錢放到他的帳戶内生利息」；「（檢察官問：後來有無向被告〈即趙麗雲〉或楊生生要回60萬？）大概在兩、三年前，我跟被告〈即趙麗雲〉說的，我在我家打電話給被告，跟被告〈即趙麗雲〉說用這60萬繳這個房子的貸款以減輕利息，被告〈即趙麗雲〉沒有還也沒有答應，還發脾氣；「（檢察官問：被告〈即趙麗雲〉有無告知她將60萬做何使用？）沒有，她說拿去給我放利息」；當時趙○強想要買房子但沒錢，我就表示我來繳自備款，由我買，我就跟趙麗雲說從優惠存款帳戶拿錢，並請趙麗雲計算我在那裡有多少錢，趙麗雲說還有190萬元，我就說撥130萬出來繳自備款，60萬繼續存，放利息。「（檢察官問：妳於偵訊稱妳有叫被告〈即趙麗雲〉還60萬優惠存款含利息，被告〈即趙麗雲〉稱她幫趙震買保險買光了，本來款項是要留給趙震，但是錢沒有了。是否如此？）我不知道」等語（見花地107易13卷二第144頁至第147頁、第151頁）。於本件起訴時，白○琴就其請求給付之系爭款項與按年息18％計算利息之原因事實，則係陳述：其於70年間應趙麗雲等2人之邀替趙麗雲等2人帶小孩，期間未受有任何報酬，於75年間，趙麗雲等2人表示由其提供60萬元存入趙麗雲等2人退休時之優惠存款帳戶中，趙麗雲等2人會將因此所生之年息18％利息給予其，作為其幫忙趙麗雲等2人帶小孩之補償等語（見原審卷第5頁）。
㈢綜觀白○琴上開所言，其就系爭款項置放在趙麗雲等2人處之
原因及目的，或陳述係為存款生息，或證述沒有約定使用目的，或陳述係作為其幫忙照顧趙麗雲等2人子女之補償，然從未證述其將系爭款項及所生孳息交予趙麗雲等2人之目的，係因其與趙麗雲等2人有約定要將前開款項及所生孳息作為趙○強、趙震生活基金使用。且由白○琴將系爭款項交由趙麗雲管理後之客觀作為，如白○琴於購屋時，即要求趙麗雲取出系爭款項所生孳息130萬元作為白○琴購屋之自備款，甚或白○琴在缺錢時，即要求趙麗雲等2人返還系爭款項及扣除前揭支付房屋自備款後所餘孳息，並在趙麗雲等2人拒絕返還時，對趙麗雲提出侵占告訴，復對趙麗雲等2人提出返還消費寄託款項之民事訴訟等情觀察，更足徵白○琴就系爭款項及所生孳息的運用，並未與趙麗雲等2人間成立要將上開款項及所生孳息作為趙○強、趙震生活基金使用之系爭信託契約意思表示合致甚明。是上訴人主張白○琴與趙麗雲等2人就系爭款項及所生孳息有成立系爭信託契約之意思表示合致乙節，既與上訴人主張身為系爭信託契約委託人之白○琴前揭陳（證）述迥然不同，實無從採信。
㈣又上訴人所舉之①楊生生於105年12月21日自書寄交趙麗萍之
系爭信函中雖表示「當年妳老媽（即白○琴）60萬，要外放生利不放心，我好心好意將台銀18%給與孳息，放20年有200萬利息，俟強刑期滿出來後，做為爾後生活基金」、「看在妳大姊的面子上，一心鼎力相助強，將18%讓與妳老媽」、「說白一點，18%利息是送給妳老媽的」等語（見本院更一審卷第447頁至第449頁）。②楊生生於刑案偵、審時證述：
白○琴有將60幾萬元交給趙麗雲，當時我在場，我跟白○琴說60幾萬放在外面不保險，我好心說我軍中的優惠存款利息每月有10500元，等白○琴死後，就可以將錢給趙○強當生活費等語（見花檢106偵3219卷第155頁、花地107易13卷二第210頁反面至第212頁）；於本院當事人訊問時陳述：白○琴有一次探監完畢住在我家和我們夫妻閒聊時，談到她很憂心她百年以後趙○強生活就沒有著落，非常不放心，我就跟白○琴說妳放心，我是趙○強姊夫，等妳百年後，我會用軍中優惠存款18%的利息來照顧趙○強，白○琴聽了之後便放心，這即是我在系爭信函中所表達的事情。至於60萬元是白○琴和趙麗雲之間的金錢往來，與我無關等語（見本院更一卷第193頁至第194頁）。及③趙麗雲於刑案偵、審時陳述：楊生生18%優惠存款帳戶是不能動的，白○琴是在87年1月份把60萬元交給我，我存在我郵局帳戶，我們沒有約定利息給付多少，她原先想放在民間的互助會，要在她百年後照顧趙○強的生活，後來楊生生聽白○琴這樣講，就好意把軍中退伍的18%優惠存款拿出來，每月利息1萬元，將來白○琴百年後就用這筆錢作為趙○強的生活費等語（見花檢106偵3219卷第86頁、花地107易13卷一第249頁）；於本院當事人訊問時陳述：我母親有於80幾年間拿50萬元給我，請我幫她投資股票，經過2年大約賺10萬元後，我母親欲改投至民間合會賺取利息，但我勸她民間合會有風險，我母親考慮後覺得有道理，就請我繼續幫她保管這筆款項，但我母親隨時可以向我取回。之後有一次我母親和我們夫婦吃飯聊天時，我母親表示很擔心她百年後趙○強的生活沒人照顧，但也不敢將系爭款項放到民間合會，怕有風險，楊生生基於照顧親人的立場，就好心表示他目前用不到軍中優惠存款18％之每月孳息，可以存起來作為將來我母親百年後資助照顧趙○強的生活費用，我母親聽完後就放心了，但我們和我母親並無任何約定或承諾，只是出於照顧親人的立場而為上開善意言詞等語（見本院更一卷第190頁至第191頁），至多僅能證明白○琴有交付60萬元與趙麗雲，及楊生生曾單方面表示有意將其優惠存款按年息18％計算之每月利息，作為白○琴百年後資助照顧趙○強之生活費用等情。且由前開白○琴之陳（證）述及客觀舉止觀察，實難憑此等語意容有多重解釋空間之趙麗雲等2人單方面、片面之言詞或書面陳述，證明白○琴與趙麗雲等2人間就系爭信託契約之重要內容有達成一致之合意，自難認白○琴就系爭款項及所生孳息有與趙麗雲等2人間成立系爭信託契約之意思表示合致。
㈤從而，上訴人上揭所舉證據，均無從證明白○琴就系爭款項及
所生孳息有與趙麗雲等2人間成立系爭信託契約，且上訴人復未更舉其他實證以佐其說。則依首揭說明，上訴人既不能證明白○琴就系爭款項及所生孳息有與趙麗雲等2人間成立系爭信託契約意思表示合致，即不能認為白○琴與趙麗雲等2人間就系爭款項及所生孳息有上訴人所主張之信託契約關係存在。
六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明白○琴與趙麗雲等2人間就系爭款項及所生孳息確有成立系爭信託契約之合意，則其依繼承、信託法理之法律關係，求為判命被上訴人連帶給付上訴人384萬元及自108年7月24日起之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及提出未援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
民事庭審判長法 官 林慧英
法 官 李水源法 官 謝昀璉以上正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
書記官 劉又華附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。