臺灣高等法院花蓮分院民事判決110年度重上字第5號上 訴 人即變更之訴被 告 吳宗全訴訟代理人 劉錦隆律師被 上訴 人 吳榮次被 上訴 人即變更之訴原 告 吳葉秀蓮(即吳榮松之承受訴訟人)
吳宗富(即吳榮松之承受訴訟人)
吳宗泰(即吳榮松之承受訴訟人)
吳宗錦(即吳榮松之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 陳明欽律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國110年4月12日臺灣臺東地方法院109年度重訴字第13號第一審判決提起上訴及變更之訴，本院於111年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項命上訴人將如附表所示土地所有權應有部分十分之二移轉登記予被上訴人吳榮次指定之人部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
變更之訴被告應將如附表所示之土地所有權應有部分十分之二，移轉登記予變更之訴原告公同共有。
第一、二審及變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡，應由其繼承人聲明承受訴訟，此觀民事訴訟法第168條、第175條第1項規定自明。本件被上訴人吳榮松業於本院訴訟繫屬中之民國110年8月17日死亡，有其除戶戶籍謄本在卷可稽（本院卷第127頁），茲由其繼承人吳葉秀蓮、吳宗富、吳宗泰、吳宗錦具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。本件被上訴人吳榮松於原審請求上訴人給付部分，因吳榮松於提起第二審上訴後死亡，吳葉秀蓮、吳宗富、吳宗泰、吳宗錦為其繼承人，就該部分變更聲明為請求上訴人即變更之訴被告將如附表所示之土地應有部分十分之二移轉登記予變更之訴原告吳葉秀蓮、吳宗富、吳宗泰、吳宗錦公同共有，核與上開規定相符，應准其為訴之變更，並僅就其變更後之新訴為裁判。
貳、實體部分：
一、被上訴人吳榮次及變更之訴原告主張：㈠吳榮松、被上訴人吳榮次、與訴外人即上訴人之父吳榮裕、
訴外人盧俊豪4人於民國81年3月6日簽立「契結書」（下稱系爭契約），約定共同出資新臺幣（下同）3,200萬元，購買坐落臺東市○○段0000○0000○0000○0000○000000○00○0○00○○○○○○○段0000地號）地號等5筆土地，約定吳榮次、吳榮松、吳榮裕、盧俊豪各分得上揭土地持分之10分之2、10分之2、10分之5、10分之1，並約定借名登記在吳榮裕名下。嗣上開5筆土地於85年1月10日因分割而增加○○段OOOOOO○OOOOOO○OOOOOO○OOOOOO○OOOOOO○OOOOOO地號等6筆土地（上開11筆土地合稱為系爭土地），吳榮次、吳榮松、盧俊豪與吳榮裕就系爭土地已成立借名登記關係。吳榮裕於85年9月26日死亡後，系爭土地由上訴人登記分割繼承單獨所有，系爭土地所附屬之權利義務亦應由其單獨繼承，故吳榮裕與吳榮松、吳榮次間就系爭土地約定借名登記契約所生之權利義務亦應由上訴人單獨繼承。被上訴人、吳榮松已於109年1月9日已以民事聲請調解狀表明終止上揭借名登記契約。
㈡本件就系爭土地成立借名登記契約，約定契約之目的主要在
將系爭土地作為投資標的，預計系爭土地重劃後價值上漲出售，已據吳榮次、證人吳振錐、江敏瑛證述無誤，是類推適用民法第550條但書之規定，借名登記契約並不因吳榮裕死亡而當然消滅，本件自未罹於時效。
㈢借名登記契約任一方當事人得類推適用民法第549條之規定終
止契約，而吳榮次、吳榮松已於109年1月9日民事聲請調解狀中向上訴人表示終止系爭土地之借名登記契約，該聲請狀繕本並已送達上訴人，系爭借名登記關係自斯時始為終止，迄今並未罹於時效，上揭借名契約終止後上訴人即無權繼續保有被上訴人權利比例範圍之登記利益。又上訴人係因系爭借名登記契約始會登記成系爭土地形式上之所有權人，系爭土地所有權屬其以自己名義取得委任人權利之情，被上訴人及變更之訴原告自得類推適用民法第541條第2項規定，向上訴人請求將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。此外，既借名登記契約已終止，上訴人已無契約賦予之權利得占有被上訴人所有之系爭土地，屬無權占有之情形，要無可疑，被上訴人及變更之訴原告自得依民法第179條、第767條 規定向上訴人請求將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。爰類推適用民法第541條第1、2項、依第179條、第767條之規定、繼承之法律關係，請求擇一為被上訴人及變更之訴原告勝訴之判決。並聲明：上訴人應將系爭土地所有權應有部分10分之2移轉登記予被上訴人吳榮次或其指定之人；變更之訴原告聲明：上訴人應將系爭土地所有權應有部分10分之2移轉登記予變更之訴原告公同共有。
二、上訴人則以：㈠吳榮裕於85年9月26日死亡後，其繼承人雖曾就不動產部分為
遺產分割，由上訴人單獨繼承系爭土地，並於98年11月3日登記上訴人為所有權人，惟吳榮裕之全體繼承人協議將系爭土地分割由上訴人繼承，與系爭契約之權利義務是否分割由上訴人繼承係二回事，不得因吳榮裕之全體繼承人協議將系爭土地分割由上訴人繼承，即謂系爭契約之權利義務亦分割由上訴人單獨繼承，而對於系爭契約，吳榮裕之繼承人並未為遺產分割，自應由吳榮裕之全體繼承人共同繼承系爭契約之權利義務。
㈡系爭契約雖約定由吳榮裕登記為其與吳榮次、吳榮松、盧俊
豪共同出資購買土地之所有權人，而可認就系爭土地有借名登記關係，惟該借名登記關係亦應類推適用民法委任契約之規定，以出名人死亡時為借名登記關係消滅之時點，而吳榮裕業於85年9月26日死亡，系爭借名登記關係自此時即已消滅，故被上訴人請求上訴人依如附表所示權利比例為系爭土地所有權移轉登記之請求權時效應自85年9月26日起算，迄至100年9月26日已罹於時效而消滅。
㈢吳榮次、吳榮松、吳榮裕、盧俊豪共同購買系爭土地之目的
，與吳榮次、吳榮松、盧俊豪借吳榮裕之名登記為系爭土地持分所有人之目的並不相同，購買系爭土地之目的決定是否要向出賣人購買，借名登記之目的在於吳榮次、吳榮松、盧俊豪買受後是要以自己名義登記為所有人，或以吳榮裕名義登記為所有人，或以第三人名義登記為所有人，二者不得混為一談，故不論吳榮次、吳榮松、吳榮裕、盧俊豪共同購買系爭土地之目的為何，均與系爭借名登記關係之成立無關，更與系爭借名登記關係之成立目的無關。又吳榮次、吳榮松、吳榮裕、盧俊豪共同購買系爭土地之目的為「投資」或「置產」，不論系爭土地持分係登記在吳榮裕名下，或登記在吳榮次、吳榮松名下，或登記在第三人名下，於系爭土地出賣時均可獲利，或達到置產之目的，與吳榮裕死亡時，系爭借名登記關係是否消滅無關。
㈣依民法第550條但書之規定，契約若有特別約定，委任關係方
不會因為當事人之一方死亡而消滅，本件系爭借名登記關係之成立目的尚未成就，並非委任事務之性質不能因當事人一方死亡而消滅。而系爭契約對於當事人一方死亡時應如何處理，並無任何約定，系爭契約僅約定以吳榮裕之名辦理產權登記為所有權人，被上訴人及變更之訴原告持分各10分之2，此外並無其他約定，吳榮裕亦無任何其他之間接表示行為，或以事實行為表示其特定的效果意思，故顯無任何默示合意。又被上訴人自認「若類推適用委任關係，不管吳榮裕是否死亡，委任人隨時都可以終止沒錯」等語，既然吳榮次、吳榮松在吳榮裕是否死亡前隨時可以終止借名契約關係，在吳榮裕死亡時，系爭借名契約豈有不能消滅之理由。
委任如得隨時終止，即不應存在委任契約另有訂定，或因委任性質不能消滅之情事，二者有互斥關係。其次，被上訴人主張吳榮裕在台東市○○段共有三件土地買賣，是全部一起談的，過程雷同，並舉證人江敏琪、吳振錐為證人，惟吳振錐證稱其登記在吳榮松名下的土地持分，因其個人的財務規劃，已過戶到其子名下，沒有什麼特別因素，而證人江敏瑛亦證稱其登記在吳榮松名下的土地持分，已經登記到伊名下了，足證並無土地必須登記在一個人名下，共同出賣之必要。再者，吳榮次證稱吳榮裕過世的時候，伊有去找吳榮裕的太太，請她把土地還給伊，足證被上訴人亦認為吳榮裕死亡後，吳榮裕之繼承人即應將被上訴人的持分返還被上訴人，並無委任事務之性質不能因當事人一方死亡而消滅之情事。
㈤被上訴人及變更之訴原告主張借名登記契約設立之目的應為
約定系爭土地於特定條件達成時，應移轉系爭土地所有權予真正權利人，被上訴人及變更之訴原告應說明系爭土地持分應移轉予被上訴人之特定條件及依據。又被上訴人於受系爭土地所有權移轉登記前，既非系爭土地所有權人，自無從依民法第767條第1項請求上訴人為系爭土地所有權移轉登記。
再者，被上訴人僅得請求上訴人返還予被上訴人，而不得請求返還予被上訴人指定之人等語。並為答辯聲明：被上訴人及變更之訴原告之訴駁回。
三、原審判決就吳榮次部分判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠吳榮松、吳榮次、吳榮裕、盧俊豪於81年3月6日簽立系爭契
約，由吳榮松、吳榮次，吳榮裕、盧俊豪共同出資購買系爭土地，並約定：「一、以吳榮裕之名辦理產權登記為所有權人。」「二、四人持分為吳榮裕持分十分之五，吳榮松持分十分之二，吳榮次持分十分之二，盧俊豪持分十分之一。」，系爭土地之原地號及分割（重測）後地號如附表所示。上訴人為吳榮裕之子，吳榮裕於85年9月26日死亡，系爭土地因分割繼承於98年11月13日登記為上訴人單獨所有。被上訴人已於109年1月9日民事聲請調解狀中，向被告表示終止系爭土地之借名登記契約，該聲請狀繕本於109年1月22日寄存在被告住所地之臺北市政府警察局士林分局天母派出所等情，有系爭契約、系爭土地土地登記第一類謄本、臺東縣地籍異動索引附卷可參，並經原審調取臺灣士林地方法院109年度士調字第33號卷，復為兩造所不爭，此部分之事實，自堪認定。
㈡按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義
務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項、第1151條定有明文。
又我國民法關於遺產之分割係採移轉主義，由繼承人全體相互移轉其應繼分，使各繼承人就分得之遺產取得單獨所有權，故遺產分割後，除別有約定外，該遺產所附屬之契約關係僅對於分得該遺產所有權之繼承人繼續存在(最高法院91年度台上字第1064號民事判決意旨參照)，此亦為民法第1168條賦予繼承人就其因分割而得之遺產存有瑕疵時，得對他繼承人主張負與出賣人同一擔保責任之規定所由設。易言之，倘繼承人間已為遺產之分割，自應各自承受所分得遺產所屬之權利義務。查系爭契約為吳榮松、吳榮次、吳榮裕、盧俊豪所簽立，約定共同出資購買系爭土地並借名登記在吳榮裕名下；而上訴人為吳榮裕之子，吳榮裕於85年9月26日死亡後，系爭土地已分割繼承登記為上訴人單獨所有，依前揭說明上訴人於吳榮裕死亡後，既因遺產分割而單獨登記為系爭土地所有權人，是吳榮裕就系爭土地所附屬之系爭契約所生之權利義務關係，自僅對上訴人繼續存在。上訴人抗辯系爭土地分割由上訴人繼承，與系爭契約是否分割由上訴人繼承，係屬二事等語，自不足採。
㈢按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消
滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。本件被上訴人及變更之訴原告主張系爭契約購買系爭土地之目的在重劃獲利，並因吳榮裕佔大股，始由吳榮裕登記為系爭土地所有權人（見本院卷第217-218頁)，並主張系爭土地既尚未重劃，故系爭借名登記關係之成立目的尚未成就，自不因吳榮裕死亡而歸於消滅等語，此為上訴人所否認。經查：
⒈證人吳振錐於本院審理時到庭證稱：伊曾與吳榮裕等人簽
立「合夥契約書」（見原審卷第99、100頁）共同購買臺東市○○段0000地號土地，買土地為了投資，是吳榮裕來找伊，說要一起投資土地，又找比較熟的盧俊豪，該土地後來登記名義人賴傳盛遭拍賣，伊還有向他求償伊的部分；另也曾與吳榮裕、吳榮松、吳榮次簽立「契約書」（見原審卷第193頁）購買臺東市○○段0000○0000地號土地，也是為了投資，這土地目前尚未賣出，伊就投資了上揭二契約的土地，當時都是吳榮裕在處理，吳榮裕很老實，與伊也是親戚。伊等當時有三大批土地，其中OOOO那塊我們俗稱叫「蕃薯」（台語）。另外，有一塊我沒投資到的，因為形狀像鋤頭，當時我們就叫他鋤頭柄（台語），另外一塊在史前博物館正對面，地號是OOOO○OOOO。這三批土地都在附近，當時是共同處理，只是伊沒有投資到鋤頭柄那塊，就伊所知買鋤頭柄這塊土地的目的，也是為了投資，當時盧俊豪是臺東人說有重劃獲利的可能，後來土地都放在那裡，還沒有建商來找或是重劃，雖然有聽說消息，但都是盧俊豪說的，沒有實際發生，因為我們投資就是想賺錢，還沒有到獲利的價格，沒有想要賣掉等語。證人江敏瑛於本院審理到庭證稱：一開始伊是上訴人的家教老師，後來伊從事旅遊業，上訴人的父母常常跟伊出去旅行，陸續認識其他人， 伊曾簽立上揭「合夥契約書」、「契約書」，當時想土地以後可以賺錢，是投資，沒有依持分登記，是因為土地登記在一個人名下才好賣。當初聽吳榮裕、賴傳盛、吳榮松他們說在南投買的土地有賺錢，伊想說可以跟，上揭二份契約上的土地，位置在附近。伊只知道當時同時有三筆土地，就是要賺錢、投資，因為伊等都不記得地號，所以有一筆伊等叫蕃薯、一筆叫鋤頭柄，還有一筆在史前博物館，地號是OOOO○OOOO，伊投資其中兩筆，現在在訴訟的這筆伊沒有參與等語。另經本院依當事人訊問程序訊問被上訴人吳榮次證稱：系爭契約為伊所親簽，當時會買系爭土地，是盧俊豪介紹的，說這些土地在都市計劃區會辦重劃，所以跟著吳榮裕投資，他是我們堂兄弟中年紀最大的，像大家長一樣，但因為一直沒有等到重劃，伊等是要等重劃才有報酬率才要分。吳榮裕死亡時，伊有問伊堂嫂，她說等繼承辦好再說，之後也有催她，但她都說繼承還沒辦好等語。就系爭土地係當時彼等投資三批土地中其中一批，三批土地均在附近，當時都係為了投資獲利，並因此以投資中一人為土地登記名義等情，均證述明確，核與一般社會常情並無違背而堪採，堪認吳榮松、吳榮次、吳榮裕、盧俊豪購買系爭土地之原始目的在投資置產，並因此訂系爭契約等，並登記在其中一人名下，是依系爭契約之性質，係為投資置產而存在，自不因吳榮裕死亡而有不同。是被上訴人主張系爭契約借名登記關係，不因吳榮裕死亡而當然消滅，自堪憑採。上訴人抗辯本件借名登記關係，因吳榮裕死亡而消滅，且委任契約如得隨時終止，即不應存在委員契約另有訂定或因委任性質不能消滅之情事，均不足採。
⒉被上訴人已於109年1月9日民事聲請調解狀中，向上訴人表
示終止系爭土地之借名登記契約，該聲請狀繕本於109年1月22日寄存在被告住所地之臺北市政府警察局士林分局天母派出所，依民事訴訟法第138條第2項之規定，於109年2月2日發生送達效力，自以此時為原告終止系爭借名登記關係意思表示到達被告並生終止效力之時點，故本件原告各項請求權基礎之消滅時效，自應自此時起算。是被告抗辯原告本件請求已罹於請求權時效，自屬無據。又變更之訴原告吳葉秀蓮、吳宗富、吳宗泰、吳宗錦為吳榮松之繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽。從而，被上訴人及變更之訴原告類推適用民法第541條第2項，請求上訴人將系爭土地移轉應有部分10分之2予吳榮次；移轉登記應有部分10分之2予吳葉秀蓮、吳宗富、吳宗泰、吳宗錦公同共有，自屬有據，應予准許。至被上訴人吳榮次主張應將系爭土地應有部分移轉登記予其指定之人，並無所據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人吳榮次及變更之訴原告吳葉秀蓮、吳宗富、吳宗泰、吳宗錦類推適用民法第541條之規定，請求訴人將系爭土地分別移轉應有部分10分之2予吳榮次；移轉登記應有部分10分之2予吳葉秀蓮、吳宗富、吳宗泰、吳宗錦公同共有，為有理由，應予准許。原審就移轉予吳榮次部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應駁回上訴人之上訴，就准許移轉登記予吳榮次指定之人部分，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄並駁回被上訴人吳榮次此部分之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
民事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林碧玲法 官 林恒祺以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
書記官 蔣若芸附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人附表：
編號 原地號 分割（重測）後地號 權利比例 1 臺東市○○段0000地號 臺東市○○段0000地號 吳榮次10分之2。 吳葉秀蓮、吳宗富、吳宗泰、吳宗錦公同共有10分2。 臺東市○○段000000地號 2 臺東市○○段0000地號 臺東市○○段0000地號 臺東市○○段000000地號 3 臺東市○○段0000地號 臺東市○○段0000地號 臺東市○○段000000地號 4 臺東市○○段0000地號 臺東市○○段0000地號 臺東市○○段000000地號 臺東市○○段000000地號 5 臺東市○○段000000地號 臺東市○○段0000地號（由臺東市○○段000000地號重測後改編） 臺東市○○段000000地號