臺灣高等法院花蓮分院民事判決111年度上字第55號上 訴 人即原審原告 戴金華
張立武共 同訴訟代理人 張得清上 訴 人即原審原告 張淑珍被上訴人即原審原告 林益盛上四人共同訴訟代理人 鄭敦宇律師視同上訴人 謝長利(民國000年0月00日死亡)
巨威建設股份有限公司(下稱巨威公司)上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年7月22日臺灣花蓮地方法院108年度訴字第233號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命視同上訴人謝長利、巨威公司給付部分，及該部分之假執行宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，戴金華、張立武、張淑珍、林益盛在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由戴金華、張立武、張淑珍、林益盛負擔。
事實及理由人之權利能力，始於出生，終於死亡；有權利能力者，有當事
人能力；原告或被告無當事人能力者，或無訴訟能力而未由法定代理人合法代理者，其情形無可補正，法院應以裁定駁回原告之訴，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民法第6條、民事訴訟法(下稱民訴法)第40條第1項、第463條準用同法第249條第1項第3、4款分別定有明文。訴訟要件在言詞辯論終結前均須具備，否則不能判決。又被告無當事人能力，法院應依民訴法第249條第1項第3款規定，以裁定駁回原告之訴，但第一審既就實體上而為判決，第二審法院即應以判決變更之（最高法院96年度台抗字第347號民事裁定意旨參照）。
經查：
㈠上訴人戴金華、張立武、張淑珍及被上訴人林益盛（即原告，
下稱戴金華等4人)於原審起訴請求視同上訴人謝長利、巨威公司（即被告）損害賠償，原審判決命謝長利、巨威公司應與上訴人曾大森等人連帶給付戴金華、張立武、林益盛、張淑珍各新臺幣(下同)755,060元、323,597元、1,169,460元、3,053,468元。曾大森提起上訴乃非基於個人關係之抗辯(本院卷一第405至410頁、卷二第26頁)，形式上有利益於共同訴訟人，依民訴法第56條第1項第1款規定，上訴效力及於謝長利與巨威公司。
㈡惟謝長利於上訴後，已於訴訟繫屬期間即民國000年0月00日死
亡，第一至第四順位繼承人或已歿，或均已向法院聲明拋棄繼承，並經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)OOO年O月OO日○○○○OOO○○字第OOO字第OOO號函准予備查，有上開函文(本院卷二第281頁)、本院調取之花蓮地院000年度司繼字第000號拋棄繼承事件卷宗及所附家事聲請狀(聲請拋棄繼承准予備查事)、繼承系統表、除戶及現戶戶籍謄本附卷可稽，謝長利已無當事人能力；巨威公司於00年0月00日停業，於000年0月00日經主管機關廢止登記，其董事即清算人謝長利、謝長福、張蜜均已死亡(原審卷二第76頁、本院卷二第63、193、195頁)，現已無代表人，則巨威公司未經合法代理；故謝長利與巨威公司均無法進行訴訟程序。經本院裁定命戴金華等4人於10日內補正謝長利之遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人，或向本院陳報聲請選任遺產管理人進度及證明資料，及巨威公司之法定代理人或向法院聲請選任其特別代理人之相關證明資料（本院卷二第205頁），該裁定業於112年12月21日送達戴金華等4人，有送達證書附卷足憑（本院卷二第209、210-1頁），然戴金華等4人先後於113年8月29日撤回謝長利選任遺產管理人、於114年3月31日撤回巨威公司選任特別代理人之聲請(本院卷二第
551、563頁)，足認戴金華等4人逾期迄未補正且顯無補正之意。
㈢原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案
之言詞辯論者，應得其同意。以書狀撤回起訴者，自該撤回書狀送達被告之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民訴法第262條第1、4項定有明文。本件戴金華等4人雖具狀撤回對謝長利與巨威公司之起訴(本院卷二第555頁)，然送達以交付應送達之文書於應受送達人為之，謝長利與巨威公司於原審已為言詞辯論，上開撤回起訴之書狀現無法送達，應不生撤回起訴之效力，併予敘明。
㈣依上，原審於111年7月22日就實體上為第一審判決時，謝長利
、巨威公司固具備當事人能力與訴訟能力，然謝長利於第二審上訴後死亡，巨威公司於謝長利死亡後已無法定代理人，由於當事人能力與訴訟能力在本院言詞辯論終結前需具備，本件訴訟因謝長利、巨威公司欠缺當事人能力、訴訟能力而不合法，本應依民訴法第249條第1項第3、4款規定裁定駁回，然因第一審已就實體上而為判決，本院即無從以裁定廢棄原判決，爰以判決廢棄改判如主文第二項所示。
判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，民訴法
第221條第1項定有明文；又按同法第一編第四章第五節關於言詞辯論之規定，係以訴訟事件具有對立之兩造為規範對象，而有通知到場行言詞辯論，並本於當事人之言詞辯論為本案實體判決之必要。至若訴訟事件因欠缺當事人一造而無對立性，法院並無擇定期日，通知兩造當事人會同至法庭進行言詞辯論可能。準此，若當事人一造係自然人且已死亡或法人已無法定代理人者，本質上既無到場行言詞辯論可能，縱予通知到場，亦不生送達效力，依上開說明，第二審法院於認上訴為有理由而廢棄原判決，並自為變更判決時，即毋庸經言詞辯論為之。查謝長利係已死亡之自然人，巨威公司復無法定代理人，其等就本件上訴事件並無受訴可能，且本件訴訟亦無依法應續行訴訟之人，已如前述，則其等既無收受通知到場行言詞辯論可能，爰不經言詞辯論而為判決，併予敘明。
據上論結，本件謝長利之上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
民事第一庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 鍾志雄法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
書記官 廖子絜附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。