臺灣高等法院花蓮分院民事判決111年度勞上字第5號上 訴 人 蘇政雄訴訟代理人 詹文凱律師上 訴 人 黃嘉琪即○○○○○○○(下稱黃嘉琪)訴訟代理人 吳明益律師
闕言霖律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國111年7月26日臺灣花蓮地方法院第一審判決及111年12月29日補充判決(110年度勞訴字第18號)，各自提起上訴，本院於112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項及補充判決關於命上訴人黃嘉琪給付逾下開
第二項、第三項部分，及該部分假執行，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人黃嘉琪應向勞動部勞工保險局提繳新臺幣107,620元，及
自民國110年8月1日起至回復兩造僱傭關係之日止，按月提繳新臺幣2,406元至上訴人蘇政雄設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
上訴人黃嘉琪應自民國110年5月26日起至回復兩造僱傭關係之日止，按月給付上訴人蘇政雄新臺幣38,400元。
第一項廢棄部分，上訴人蘇政雄在第一審之訴駁回及假執行之聲請駁回。
上訴人黃嘉琪其餘上訴駁回。
上訴人蘇政雄上訴駁回。
第一審、二審訴訟費用由上訴人蘇政雄負擔25％，餘由上訴人黃嘉琪負擔。
原判決主文第二項應更正為：「被告應給付原告新臺幣（下同
）88,710元，並自民國110年9月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」
事實及理由
壹、程序事項按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法（下稱民訴法）第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人蘇政雄主張其原受僱於對造上訴人黃嘉琪，兩造間為不定期勞動契約，詎黃嘉琪於民國109年11月8日以電話終止兩造僱傭關係(下亦稱系爭勞動契約)，並無法定終止事由，而提起本件確認僱傭關係存在之訴等情，然為黃嘉琪否認，是兩造間僱傭關係之存否尚不明確，致蘇政雄在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去之，應認蘇政雄提起本件確認僱傭關係存在之訴，具確認利益。
貳、實體事項蘇政雄主張：
㈠伊自104年5月18日起受僱於黃嘉琪擔任水電管線施作人員，按
日計酬，每日工資為新臺幣（下同）2,400元，每周工作5天，每月計薪日為20至23日，即每月工資為48,000元至55,200元不等。伊於109年10月8日上午9時許，受黃嘉琪指派前往北昌淨水廠進行管線配改作業，因訴外人即黃嘉琪所僱另名員工陳慶鴻操作挖土機不當，致伊站立於挖斗上，上升至5公尺高處作業時，挖斗突然掉落致伊跌坐地面（下稱系爭事故），造成伊背部、骨盆、左足部挫傷，同年月22日至國軍花蓮總醫院檢查結果為腰椎第3、4、5節突出，並於同年11月26日進行椎間盤手術。
㈡伊於109年11月7日以通訊軟體LINE(下稱LINE)向黃嘉琪要求補
貼因系爭事故所受損害，黃嘉琪竟於翌(8)日以電話終止兩造僱傭關係，未再給付伊工資，其終止契約違反勞動基準法(下稱勞基法)第13條規定而無效，兩造僱傭關係仍存續。
㈢依醫囑伊於術後應休養6個月並避免負重工作，故於109年11月2
6日至110年5月25日期間，伊無法從事原來工作，黃嘉琪應依原領工資補償伊。又伊於110年5月4日兩造調解時，已預先表示要回復工作、繼續給付勞務之意思，然遭黃嘉琪拒絕受領，黃嘉琪受領勞務遲延，仍應給付薪資，伊則無補服勞務之義務。
㈣伊因系爭事故受傷，受有精神上損害。另黃嘉琪於104年5月18
日僱用伊，未依法按月提繳伊之勞工退休金(下稱勞退金)，以起訴時往前回溯5年，已積欠173,500元，之後，則應按月提繳2,892元至伊之勞退金專戶。
㈤爰依兩造僱傭關係、民法第184條第1項、第188條第1項、第195
條、勞基法第59條第1款、第2款、勞工退休金條例(下稱勞退條例)第6條第1項、第14條第1項規定，於原審求為命：⒈確認兩造僱傭關係存在。⒉黃嘉琪應自109年11月1日起至回復兩造僱傭關係之日止，按月給付蘇政雄48,000元。⒊黃嘉琪應給付蘇政雄258,310元，及自起訴狀繕本送達次日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。⒋黃嘉琪應向勞動部勞工保險局(下稱勞保局)提繳173,520元，及自110年8月1日起至回復兩造僱傭關係之日止，按月提繳2,892元至蘇政雄之勞退金專戶。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
黃嘉琪則以：
㈠蘇政雄於109年11月7日以LINE向伊表示欲自願離職，隨後即未到班工作，兩造僱傭關係業於同日合法終止。
㈡伊已給付蘇政雄109年10月12日至20日之薪資，蘇政雄復於同年
10月26日至30日正常到職工作，並於同年11月7日離職，伊無需依勞基法第59條第2款給付蘇政雄醫療中不能工作之薪資補償。縱認需補償，亦應以蘇政雄於109年11月26日手術治療後，診斷證明書所述休養6個月期間為限。另蘇政雄於系爭事故發生前已有椎間盤突出之退化性疾患，故蘇政雄後續接受椎間盤手術治療及醫療用品支出，與系爭事故無關，伊不需負擔。又蘇政雄因工受傷，已領取伊投保之富邦團體保險給付68,000元，伊得依勞基法第59條規定主張抵充。
㈢蘇政雄並未提出受有精神損害之相關憑據，且請求慰撫金之金額亦屬過高，應予酌減。
㈣蘇政雄之工作模式，係由伊於工作日，視情況判斷是否出工及
人數後，再通知出工，並每月結算員工出工天數以支付薪資。蘇政雄於109年1月至9月份，平均每月出工16日，按日薪2,400元計算，平均薪資為38,400元。㈤伊雖未持續為蘇政雄投保勞工保險(下稱勞保)，但此乃基於兩
造合意。況就退休金提繳金額部分，蘇政雄每月平均出工日為16日，日薪有逐年調漲，縱認伊應補提繳6％之勞退金，應以每年之平均薪資為計算標準，並扣除伊已提繳之24,782元等語。
並於原審答辯聲明：⒈蘇政雄之訴駁回。⒉願供擔保，請准免假執行。
原審判決及補充判決：㈠確認兩造僱傭關係存在。㈡黃嘉琪應給
付蘇政雄88,710元，並自110年9月16日起，按週年利率5％計算之利息。㈢黃嘉琪應向勞保局提繳138,224元，及自110年8月1日起至蘇政雄復職日止，按月提繳2,406元至蘇政雄勞退金專戶。㈣蘇政雄自110年5月1日起至回復兩造僱傭關係之日止，應按月給付蘇政雄38,400元。㈤蘇政雄其餘之訴駁回。㈥上開㈡至㈣所命給付已到期部分得假執行，但黃嘉琪如以226,934元及分別按月以2,406元、38,400元為蘇政雄預供擔保，得免為假執行。兩造均不服提起上訴，蘇政雄上訴聲明：㈠原判決不利蘇政雄部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃嘉琪應自110年5月1日起至回復兩造僱傭關係之日止，按月再給付蘇政雄9,600元。㈢黃嘉琪應再給付蘇政雄68,000元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。黃嘉琪答辯：上訴駁回。至黃嘉琪則上訴聲明：㈠原判決及補充判決不利黃嘉琪部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蘇政雄於第一審之訴駁回。
兩造不爭執事實（見本院卷第142頁、第272頁至第275頁)：
㈠蘇政雄為受僱於黃嘉琪之勞工，兩造間為勞基法所稱之勞雇關係，受僱情形如下：
⒈僱用起日：104年5月18日。
⒉兩造於109年11月7日以LINE聯繫後，蘇政雄翌(8)日起即未到班工作迄今（原審卷一第95頁、第139頁）。
⒊薪資：以日計酬，月底結算。自105年起，每日薪資調整如下：
⑴105年：2,000元。
⑵106年：2,100元。
⑶107年：2,200元。
⑷108年：2,300元。
⑸109年：2,400元。
⒋月結應付薪資時，每月均有「應扣金額」，金額隨蘇政雄每月
工作日數而增減(原審卷一第29、99頁)⒌工作內容：水電管線施作。
㈡蘇政雄於109年10月8日上午9時許於北昌進水廠從事管線配改作
業，站立於陳慶鴻所駕挖土機挖斗上，上升至5公尺高處作業時，因挖斗掉落而跌坐地面（即系爭事故）（原審卷一第187頁至第187之2頁）。
㈢蘇政雄於系爭事故發後，傷害診治情形（原審卷一第31頁至第35頁、第139頁至第149頁，本院卷第111頁）：
⒈於109年10月8日至慈濟醫院治療，診斷蘇政雄受有背部、骨盆、左足部挫傷。
⒉於109年10月22日至國軍花蓮總醫院神經外科就醫，經影像檢查
為腰椎L3/4、L4/5、L5/S1椎間盤突出併脊柱狹窄，並於109年11月26日進行L4/5椎間盤切除術、L5/S1椎體融合手術(即腰椎減壓併內固定手術，下稱系爭手術)。
⒊國軍花蓮總醫院111年1月7日診斷證明書記載蘇政雄病程如下(本院卷第111頁)：
⑴於109年11月25日門診入院，109年12月3日出院。
⑵109年11月26日接受系爭手術。
⑶住院期間於一般病房接受傷口換藥及藥物治療。
⑷建議系爭手術後宜休養3個月、半年內不宜負重工作及宜穿戴背架及神經外科門診追蹤。
⒋慈濟醫院職業醫學科醫師依蘇政雄110年1月26日至慈濟醫院進行腰薦椎核磁共振檢查結果，認定：
⑴蘇政雄為脊椎L3/4至L5/Sl為退化性脊椎疾患、L3/4第1度腰椎
後彈滑脫、L3/4至L5/S1椎間盤突出併L4至S1兩側神經根壓迫、L4/5椎間盤切除術後、L5/SI融合手術術後。
⑵經綜合判斷認蘇政雄所罹患之L3至S1及脊椎疾患屬退化性疾患
，本無顯著症狀，因109年10月8日外傷後加速疾患正常發展，導致進行系爭手術減輕疼痛症狀。
⑶建議術後6個月內避免從事負重及勞力作業，持續專科診療。
㈣承㈡，蘇政雄就椎間盤突出以外之受傷部分，為系爭事故所致之職業災害。
㈤蘇政雄於109年10月26至30日、同年11月2至4日有出勤上班。
㈥蘇政雄自104年12月2日起至109年6月17日止，即陸續因坐骨神
經痛、腰胝椎關節退化、腰椎椎間盤移位等原因至國泰聯合診所就醫（原審卷一第202頁至第210頁）。
㈦蘇政雄於110年2月1日領有團體保險給付68,000元（原審卷一第97頁）。
㈧蘇政雄請求金額部分⒈醫療費：
蘇政雄於109年11月25日至同年12月3日，有支出醫療費用58,310元，其中1,190元部分，屬勞基法第59條第1款所稱雇主應補償之必需醫療費用，黃嘉琪同意給付。
(關於「花蓮國軍總醫院住院開刀費49,120元」及「購買透氣背架8,000元」，有爭執)。
⒉蘇政雄請求黃嘉琪提繳勞退金部分，倘本院認有理由，則：
⑴兩造同意依不爭執事項㈠⒊所載薪資，以「勞工退休金提繳工資
分級表」所載級距金額為據，乘以6%及月數，計算應提繳之勞退金額後，扣除黃嘉琪已提繳24,782元（原審卷一第392頁）。
⑵起訴前，黃嘉琪應補提繳期間以105年8月至110年7月為計。
⒊蘇政雄依勞基法第59條第2款前段請求醫療中不能工作補償部分
，倘本院認不爭執事項㈢所載脊椎手術與系爭事故有因果關係，兩造同意蘇政雄於術後6個月(即109年11月26日至110年5月25日)，有於醫療中不能從事原約定工作之情形(本院卷第142頁)。
㈨兩造於110年1月20日、同年5月4日之勞資調解均不成立（原審卷一第37頁至第49頁）。
㈩蘇政雄因系爭事故，指訴挖土機駕駛人陳慶鴻涉犯過失傷罪，經檢察官提起公訴，判決情形如下：
⒈原審法院110年度易字第190號刑事判決陳慶鴻犯過失傷害罪，
處拘役40日，理由並認為：蘇政雄之椎間盤疾患為其本身之退化性疾患，非因陳慶鴻之過失傷害行為所直接造成。嗣檢察官提起上訴，經本院110年度上易字第78號判決駁回，並宣告緩刑2年確定(下稱刑案，原審卷一第187之1頁，本院卷第131頁)。
⒉蘇政雄與陳慶鴻於刑案達成和解，蘇政雄已受領和解金232,000
元，同意全數作為本件黃嘉琪應給付金額之一部(原審卷一第2
81、349頁)。兩造對於卷附證據之形式上真正均不爭執。本院之判斷：
㈠兩造僱傭關係仍然存在。
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民訴
法第277條本文定有明文。按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者。前者，係當事人就終止契約達成合意之契約行為。後者，當事人一方終止權之發生原因，有依法律規定（法定終止權），亦有由當事人約定（約定終止權）者；法定終止權之行使，其發生效力與否，端視有無法定終止原因存在。是合意終止契約與當事人單方行使終止權，二者殊異，應予區辨。準此，法既無明文禁止勞雇雙方得以合意或由勞工單方終止勞動契約，則就勞動契約業已終止而不存在之事實，應由主張勞動契約已終止者，負舉證責任(最高法院110年度台上字第2705號、103年度台上字第1529號民事判決、95年度台上字第1910號民事判決意旨參照)。本件蘇政雄主張其係自104年5月18日起受僱於黃嘉琪，請求確認兩造間僱傭關係存在，黃嘉琪對其從是日起僱用蘇政雄之事實並不爭執，僅抗辯兩造間僱傭關係業因蘇政雄於109年11月7日自願離職而終止不存在，則就兩造間僱傭關係已終止而不存在之事實，自應由黃嘉琪負舉證責任。
⒉蘇政雄主張：伊自109年11月8日起未再上班，是黃嘉琪叫伊不
用再去，伊非自願離職，黃嘉琪終止系爭勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在等語。黃嘉琪則辯以：蘇政雄於系爭事故發生後均未到職，經電話詢問後，蘇政雄於109年10月26日至10月30日、11月2日至11月4日間有正常上班；嗣於109年11月7日，蘇政雄以LINE向伊表示自願離職，翌(8)日起就不再上班等語，並提出LINE對話紀錄及證人謝淇米證詞為證（原審卷一第95頁)。
⒊基於意思自主，勞方單方終止勞動契約者，本於私法自治原則
，自應予尊重(最高法院111年度台上字第1052號民事判決意旨參照)。而契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，然不論何者，均屬法律行為，俱需表意人以意思表示為之。所謂意思表示，指表意人因期望發生一定私法上效果，並基此意思而表示於外部之過程。即表意人之意思具有「效力意思」（欲引起法律上一定效力之欲望）及「表示意思」（有使存於內部之效力意思與其表現於外部之行為相聯絡之意思），並有依其行為足以推知內部之效力意思之「表示行為」，意思表示始為完足(最高法院101年度台上字第1025號民事判決意旨參照)。經查：
⑴黃嘉琪提出109年11月7日LINE對話紀錄如下(下稱系爭對話，原審卷一第95頁)：
①下午2點7分：「阿雄」：「老闆娘這次在工地意外受傷，之後
的理賠是不是你們也要付一點責任，之後要去開刀常期不能工作，是否也要道義上付點責任，所以直話直說請你能體諒工人的心聲。」(下稱系爭對話①)②下午5點52分：(顯示語音對話圖示，標註時間長度4分43秒)(下稱系爭對話②)。
③下午5點52分：「阿雄～並沒有說不負責任喔，我不是告訴你說
：請醫師開診斷證明書出來給我，我會幫你申請嗎？你上個月薪水我們有虧待你嗎？領的天數是不是和其他有上工的人一樣多？之前很多同事都有跟老板報怨過你的不是，但你知不知道老板是怎麼回應他們的，老闆告訴他們說～他是不可能開除你的，就算你走不動了，他也會牽著你一起走…因為他把你當兄弟(自己人)在看待，聽到你今天對他說了這麼多話，你知不知道你這次有多麼讓他失望。」(下稱系爭對話③)⑵證人即黃嘉琪員工謝淇米於原審證稱：我擔任黃嘉琪的行政文
書。系爭對話是用老闆娘的手機，我有聽到系爭對話②的LINE來電內容，該次通話先傳來有年紀的女生說「蘇政雄不是從怪手上跌下來，怎麼會說是跌倒？」，後來聽到蘇政雄說「這種老闆我不要跟了，我不要做了」，之後因老闆把擴音按掉，就沒有聽到了，所以系爭對話②的通話內容我只聽到上開2句，在此之前及之後的對話都沒有擴音，所以我都沒有聽到，也沒有看過系爭對話③。系爭對話②是蘇政雄的太太與黃嘉琪的對話，蘇政雄不是對話當事人，蘇政雄是在其妻旁邊說「這種老闆我不要跟了，我不要做了」，當時並不是在跟黃嘉琪對話。黃嘉琪聽到蘇政雄這樣說，就把手機拿給老闆，老闆走到比較遠的地方去講電話，我沒有聽到等語(原審卷一第176頁至第178頁)。
⑶基上，依系爭對話①、③訊息內容，蘇政雄並無為離職之意思表
示。另考量謝淇米作證時仍為黃嘉琪之員工，客觀上已有偏頗之疑慮，且依上開證述內容，黃嘉琪何能恰巧神準預測蘇政雄夫婦上開所言，而預先開啟擴音，又為何於蘇政雄說完「我不要做了」，隨即關閉擴音，不再讓謝淇米聽聞後續對話，凡此諸點，啟人疑竇，謝淇米復僅聽聞片斷對話，所言證詞之證據價值薄弱，已難率信。況且，系爭對話②之語音通話，與黃嘉琪對話之人為蘇政雄之妻，其妻既非系爭勞動契約當事人，縱認謝淇米所言屬實，蘇政雄既係在其妻旁稱「這種老闆我不要跟了，我不要做了」，依上下文義，是否僅係向其妻抒發心中塊壘，而無向黃嘉琪表示之意，要非無疑，黃嘉琪復未證明蘇政雄有委請妻子向黃嘉琪表示終止系爭勞動契約之意思，實無從確認蘇政雄上開所言是否係對黃嘉琪為意思表示；再依謝淇米所稱蘇政雄夫婦講話之先後語意及對話時之氛圍，蘇政雄上開所言，是否僅係聽完妻子與黃嘉琪對話後，再次引發其對黃嘉琪就系爭事故處理之不滿情緒而一時衝口而出之氣話，容非無疑，尚難憑以認定蘇政雄確有終止系爭勞動契約之效力意思與表示意思。
⒋蘇政雄雖自109年11月8日起即未再上班，惟蘇政雄於系爭事故
發生後，仍於109年10月26至30日、同年11月2至4日出勤上班(見不爭執事項㈠2、㈤)，於110年1月20日、同年5月4日之勞資調解時再提出回復工作請求(原審卷一第37、47頁)，在在顯示蘇政雄有意繼續從事原約定工作，益徵蘇政雄並無終止系爭勞動契約之意。故蘇政雄主張：是因為黃嘉琪於109年11月8日打電話叫他不用再來上班，伊才自當天起未再上班等語，尚屬有據，應可採信。又蘇政雄因系爭事故受傷，於醫療期間，黃嘉琪不得終止系爭勞動契約，此為勞基法第13條前段所明定，黃嘉琪於109年11月8日即蘇政雄職災醫療期間終止系爭勞動契約，違反強制規定，所為終止之意思表示應不生效力。
⒌綜上，姑不論黃嘉琪自陳：若蘇政雄沒有自願離職，伊沒有為
終止僱傭契約意思表示（原審卷一第285頁），黃嘉琪於109年11月8日終止系爭勞動契約因違反強制規定亦不生效。本件黃嘉琪所為舉證，既不足證明蘇政雄於109年11月7日有向其為終止系爭勞動契約之意思表示或兩造有合意終止之事實，即應承擔不利之判斷，從而，應認系爭勞動契約仍屬存在，是蘇政雄請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬有據。
㈡蘇政雄得依勞基法第59條第1款前段、第2款本文之規定，請求黃嘉琪給付醫療費用及醫療期間不能工作之補償。
⒈按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。
勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第1款前段、第2款本文定有明文。而勞基法第59條所稱之職業災害，包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病。而損害之發生與責任原因事實，二者間需有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，無此行為，必不發生此損害；有此行為，通常即足發生此種損害者，為有因果關係；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係(最高法院111年度台上字第349號、110年度台上字第1874號民事判決要旨參照)。
⒉蘇政雄主張因系爭事故受傷，致腰椎第3、4、5節突出，於109
年11月26日進行系爭手術，合計支出醫療費58,310元，術後需休養6個月無法工作，黃嘉琪應予補償等語，為黃嘉琪所否認，辯稱蘇政雄早於104年起本身即有椎間盤突出相關病史，非系爭事故所致，故其於術後休養期間不能工作與系爭手術之醫療費49,120元及購買透氣背架8,000元，不得請求伊補償等語。本件蘇政雄係於工作時發生系爭事故致傷，系爭事故屬職業災害，應無疑義。系爭事故發生後，蘇政雄於當日即前往慈濟醫院診療受有背部、骨盆、左足部挫傷；之後，再於109年10月22日至國軍花蓮總醫院神經外科就醫，經影像檢查為腰椎L3/4、L4/5、L5/S1椎間盤突出併脊柱狹窄，並於109年11月26日進行L4/5椎間盤切除術、L5/S1椎體融合手術(即系爭手術)(見不爭執事項㈡)；其中，兩造就蘇政雄所受椎間盤突出以外之傷勢部分，為系爭事故所致之職業災害，並無爭議(見不爭執事項㈣)。是兩造爭點為不爭執事項㈡所載之蘇政雄脊椎疾患及系爭手術，是否與系爭事故有因果關係。經查：
⑴蘇政雄於系爭事故發生前，於104年間即因椎間盤位移等相關疾
病而前往醫院就診，持續接受復建治療，並無間斷乙節，兩造並不爭執(見不爭執事項㈥)，故蘇政雄於系爭事故發生前，已患有脊椎疾患，應堪認定。
⑵然而，蘇政雄脊椎疾患雖屬本身之退化性疾患，並非黃嘉琪之
過失傷害行為所直接造成，惟經慈濟醫院職業醫學科醫師綜合蘇政雄於慈濟醫院、國軍花蓮總醫院影像檢查及臨床症狀進行評估，認蘇政雄所罹患之L3至S1及脊椎疾患屬退化性疾患，本無顯著症狀，因109年10月8日外傷後加速疾患正常發展，導致進行系爭手術減輕疼痛症狀(見不爭執事項㈢4)。參以蘇政雄於系爭事故中係從挖斗墜落，於事發後至慈濟醫院急診，經診斷受有下背、骨盆、左側足部挫傷、多處損害等傷害，有慈濟醫院109年11月6日診斷證明書可參(本院卷第108頁)。基上，依蘇政雄受傷經過(高處墜落)及受傷部位(含背部)等客觀事實觀察，系爭事故確有減損、惡化蘇政雄脊椎功能之高度可能，堪認有系爭事故，即通常足以發生蘇政雄脊椎疾患加速惡化而需接受系爭手術之損害，二者間應有相當因果關係。從而，蘇政雄主張其因系爭事故致脊椎疾患惡化需進行系爭手術等語，洵值可採。
⑶至刑案第一審法院判決陳慶鴻犯過失傷害罪，理由雖認：蘇政
雄之椎間盤疾患為其本身之退化性疾患，非因陳慶鴻之過失傷害行為所直接造成(見不爭執事項㈩)，惟刑事案件所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，法院於本案斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，仍得為與刑事案件相異之認定。本件系爭事故與蘇政雄脊椎疾患加速惡化而需接受系爭手術之損害間，有相當因果關係，業經本院認定如上，況刑案判決僅認蘇政雄脊椎疾患非陳慶鴻過失傷害行為所「直接造成」，就二者間有無相當因果關係並未予論斷，本院自得自行認定，不受刑案判決之拘束。
⒊蘇政雄主張因系爭事故受傷而支出醫療費58,310元，黃嘉琪對
金額不爭執，僅爭執其中因系爭手術支出之醫療費49,120元及購買透氣背架8,000元，與系爭事故無關等語(見不爭執事項㈧1)。查，蘇政雄於系爭手術後6個月內不宜負重及勞力作業，宜穿戴背架及持續神經外科診療，為兩造所是認(見不爭執事項㈢3⑷、4⑶)，故若系爭手術與系爭事故有因果關係，兩造同意蘇政雄於術後6個月，有於醫療中不能從事原約定工作之情形(見不爭執事項㈧3)。是以，系爭事故加速蘇政雄脊椎疾患惡化致需進行系爭手術，二者具相當因果關係，已認定如前，故系爭手術費49,120元及延伸之醫療輔助器具透氣背架8,000元等費用，屬勞基法第59條第1款所稱必要醫療費用，且蘇政雄於術後6個月(109年11月26日至110年5月25日)因於醫療中而不能從事原約定工作之事實，應屬明灼，堪予認定。則蘇政雄請求系爭手術醫療費49,120元與購買透氣背架8,000元之必要醫療費用補償，及109年11月26日至110年5月25日不能工作補償，自屬有據。
⒋勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前
1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資，勞基法施行細則第31條定有明文。又勞工因遭遇職業災害而致疾病，如仍繼續工作，於相當時間後始就醫而不能工作者，其原領工資，應以其最後正常工作時間所得之1日工資為準，非得以其遭遇職業災害前所得之工資為其原領工資（最高法院87年度台上字第1629號民事判決意旨參照）。查：
⑴本件系爭勞動契約約定，蘇政雄薪資係以日計酬，月底結算，1
09年度日薪為2,400元，為兩造不爭執(見不爭執事項㈠)，系爭事故及蘇政雄於事故發生後最後正常工作時間均於109年間，其原領工資應以日薪2,400元為計，應無疑義。
⑵依黃嘉琪提出之點工單，兩造同意蘇政雄平均每月出工以16日
為計（原審卷一第135至139頁、348、392頁）。⑶因此，蘇政雄依勞基法第59條第1款、第2款規定，合計得請求
之金額為288,710元(計算式：58,310《醫療費》+2,400×16×6《不能工作補償》＝288,710)。
⒌蘇政雄主張：伊雖有請領團體保險給付68,000元，但伊之薪資
袋每月都有記載應扣金額，故保險費是自伊薪資扣繳，不需抵充等語，並提出薪資袋為據。黃嘉琪則以：該團體保險是其為員工投保，於年度投保時一次繳納保險費，並非按月自員工薪資扣繳，故此部分應予抵充等語。查，蘇政雄於月結應付薪資時，每月均有「應扣金額」，金額隨每月工作日數而增減；其因系爭事故於110年2月1日領有富邦團體保險給付68,000元等情，為兩造所是認(見不爭執事項㈠4、㈦)，並有黃嘉琪提出之富邦產險保險單可參(本院卷第187頁至第225頁)。觀之蘇政雄薪資袋，「應扣金額」欄所載扣款項目，並無團體保險乙項，有蘇政雄薪資袋可考(原審卷一第29頁)；參以該團體保險單並未約定分期給付保險費，則蘇政雄主張保險費是按月自其薪資扣繳等語，容屬臆測，難認可採，黃嘉琪抗辯上開團體保險費是由其年度一次給付，非按月自員工薪資扣繳，68,000元應予抵充等語，洵屬有據。
⒍基上，經以蘇政雄受領之團體保險給付68,000元抵充後，蘇政
雄依勞基法第59條第1款、第2款規定得請求之金額為220,710元(計算式：288,710-68,000＝220,710)。逾此部分之請求，即無理由。
㈢蘇政雄得請求黃嘉琪自110年5月26日起至回復兩造僱傭關係之日止，按月給付薪資38,400元。
債權人對於已提出之給付拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出，為民法第234條、第235條所明定。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條本文定有明文。本件蘇政雄主張其於2次勞資調解預先提出勞務給付意思，黃嘉琪拒絕受領，應負受領遲延之責任等語，為黃嘉琪否認，並抗辯系爭勞動契約因蘇政雄於109年11月7日自願離職而終止，伊不需再給付薪資等語。經查：
⒈系爭勞動契約並未終止，如上說明。蘇政雄於110年1月20日、
同年5月4日勞資調解時，均提出回復工作請求，惟黃嘉琪以蘇政雄已於109年11月7日自願離職，已遞補新員工，無法恢復僱傭關係為由拒絕，有花蓮縣政府爭議調解紀錄可參(本院卷第87頁、第101頁至第102頁)，堪認黃嘉琪自上開調解時起即拒絕受領蘇政雄所提供之勞務，並預示拒絕受領蘇政雄其後提供勞務之意思表示，應負受領遲延之責任，之後復未對蘇政雄表示受領勞務之意思或催告蘇政雄提供勞務，於本件起訴後，仍抗辯僱傭關係已終止，其受領遲延之狀態尚未終了，蘇政雄自無須再行催告黃嘉琪受領勞務，且無須補服勞務，而得請求黃嘉琪給付報酬。
⒉蘇政雄於109年之日薪為2,400元，每月平均出工16日，其每月
薪資應以38,400元為計(計算式：2,400×16=38,400)，方屬妥適。蘇政雄於醫療中不能工作之期間為109年11月26日至110年5月25日，從而，蘇政雄請求自110年5月26日起，按月給付38,400元薪資至回復原職止，洵屬有據，應予准許。逾此部分請求，則無理由。
㈣蘇政雄得依勞退條例規定，請求黃嘉琪提繳勞退金。
按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶；雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。又依勞退條例第14條第1、3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，勞退條例施行細則第15條第1、2項亦有明文。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退金專戶之本金及累積收益，勞工自得請求雇主依上開規定，將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其勞退金專戶。經查：
⒈本件兩造同意，黃嘉琪於起訴前應補提繳之期間以105年8月至1
10年7月為計(見不爭執事項㈧2)。又蘇政雄於105年間日薪為2,000元，迄109年逐年調漲100元(見不爭執事項㈠3)；蘇政雄於109年間日薪2,400元，黃嘉琪自109年11月8日起即未再給付工資，蘇政雄復未證明未來日薪金額為何，是依勞退條例施行細則第15條第2項規定，以109年11月8日往前3個月之平均工資為準，認蘇政雄自110年起之應提繳工資，應以日薪2,400元為計。是故，以每月平均出工日為16日為計，蘇政雄於105年至110年之平均月薪應分別為32,000元、33,600元、35,200元、36,800元、38,400元、38,400元，經依「勞工退休金提繳工資分級表」所載級距金額為據，則黃嘉琪於起訴前5年(105年8月至110年7月)應提繳金額為：132,402元(計算式：《33,300×6%×4》＋《34,800＋36,300＋38,200＋40,100》×6%×12＋40,100×6%×7＝7,992＋107,568＋16,842＝132,402)，經扣除黃嘉琪已繳金額24,782元(見不爭執事項㈧2⑴)，黃嘉琪應再提繳107,620元（計算式：132,402–24,782＝107,620），並自110年8月1日起，按月提繳金額應為2,406元(計算式：40,100×6%＝2,406），故蘇政雄請求黃嘉琪應提撥107,620元及自110年8月1日起至回復兩造僱傭關係之日止，按月提撥2,406元至蘇政雄於勞保局設立之勞退金專戶，同屬有據，逾此範圍則無理由。
⒉至黃嘉琪抗辯：因蘇政雄自行投保農保，故兩造合意，伊無庸
再行為蘇政雄投保勞保等語，並提出切結書乙紙為據（原審卷一第107頁)。惟年滿15歲以上，65歲以下，而受僱於僱用5人以上公司、行號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊。投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。勞工保險條例(下稱勞保條例)第6條第1項、第10條第1項、第72條第1項定有明文。職是，勞保條例第6條第1項、第10條第1項規定雇主為投保單位，應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務；而勞工月投保薪資之申報係屬有關勞工保險之事務，應由投保單位按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人覈實辦理，投保單位向保險人申報勞工之月投保薪資，係履行其公法上之義務，並無事先知會勞工之必要，亦無與勞工合意不據實申報之餘地，此觀同條例第14條第1項、第2項、第14條之1第1項規定之意旨自明。是投保單位縱與勞工合意將投保薪資金額以多報少或以少報多，仍應依法據實申報月投保薪資額，無從憑以解免其據實申報之義務。又勞工保險屬強制保險，雇主不得以任何事由拒絕為員工加保，亦不得徒以勞工先前業已以其他名義加保而免除其應予加保之義務(最高法院107年度台上字第1854號、86年度台上字第947號民事判決意旨參照)。又勞保係為保障勞工生活，促進社會安全，此觀勞保條例第1條自明，則關於雇主應為所屬勞工投保之義務，應屬強制規定，勞資間約定如有違反者，應屬無效。查，黃嘉琪經營○○○○○○○為僱用5人以上之行號，有其提出之富邦產物團體傷害保險單之被保險人名冊可參(本院卷第194頁)，依前揭說明，即負有應為所屬員工投保勞保之義務。是故，兩造合意黃嘉琪不需為蘇政雄投保勞保之約定，應屬無效，黃嘉琪執此抗辯其不需為蘇政雄提繳勞退金等語，並不可採。
㈤蘇政雄得依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求黃嘉琪賠償慰撫金10萬元。
⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。又不法侵害他人身體者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。
⒉本件黃嘉琪所屬員工陳慶鴻因駕駛挖土機不慎，致蘇政雄自挖
斗墜落受傷，陳慶鴻涉犯過失傷害罪，業經刑案判決有罪確定乃兩造所是認(見不爭執事項㈩1)。堪認陳慶鴻係於執行職務時，不慎發生系爭事故致蘇政雄受傷而侵害其身體，依前揭規定，黃嘉琪自應與陳慶鴻就蘇政雄因系爭事故所受之損害，負雇主連帶損害賠償責任。
⒊按精神慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年台上字第223號判決要旨參照）。查本件蘇政雄因黃嘉琪受僱人之過失行為致受有不爭執事項㈡所示傷害，多次入住醫院接受治療，出院後並需持續門診追蹤及復健，不但需承受身體不適，且影響日常生活及工作，身心所受痛苦非屬輕微，蘇政雄請求賠償精神上之損害，自屬有據。又蘇政雄為高中畢業，於黃嘉琪擔任土木工程，109年間日薪2,400元；黃嘉琪為國中畢業，與配偶經營○○○○○○○，2人年收入約100萬元（原審卷一第369頁），此據蘇政雄陳明在卷，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表及上開○○○查詢資料可參（見原審證物袋、原審卷一第371頁）。審酌蘇政雄所受傷勢及身心痛苦程度、兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認蘇政雄請求之慰撫金，以10萬元為適當，逾此範圍之請求金額，則屬過高，不應准許。
㈥綜上，蘇政雄得請求職業災害醫療費用及醫療中不能工作之補
償合計220,710元、精神慰撫金10萬元，共計320,710元（計算式：220,710＋100,000=320,710）。蘇政雄與陳慶鴻於刑案達成和解，蘇政雄已受領和解金232,000元，兩造同意全數作為本件黃嘉琪應給付金額之一部(見不爭執事項㈩2)。是以，經再扣除232,000元，蘇政雄所得請求之金額為88,710元（計算式：320,710–232,000=88,710）。逾此部分請求，應無理由。
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條及第120條第2項分別定有明文。本件黃嘉琪經蘇政雄起訴請求給付醫療費用與不能工作之補償及慰撫金賠償，而未為給付，蘇政雄自得依上開規定，請求黃嘉琪加付法定遲延利息。查，蘇政雄起訴狀繕本業於110年9月3日送達黃嘉琪，有原審法院送達證書可參(原審卷一第69頁)，則其請求自110年9月4日起至清償日止之法定遲延利息，自應准許。
綜上所述，蘇政雄依系爭勞動契約、勞基準第59條第1款、第2
款、民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡黃嘉琪應給付蘇政雄88,710元，及自110年9月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢黃嘉琪應自110年5月26日起至回復兩造僱傭關係之日止，按月給付蘇政雄38,400元薪資；㈣黃嘉琪應提繳107,620元至蘇政雄設於勞保局之勞退金個人專戶；㈤黃嘉琪應自110年8月1日起至回復兩造僱傭關係之日止，按月提繳2,406元至蘇政雄設於勞保局之勞退金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判決黃嘉琪如數給付及為假執行宣告，於法並無不合，黃嘉琪上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就超逾上開應予准許部分，判決黃嘉琪應為給付及為假執行宣告，尚有未洽，黃嘉琪上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二至四項所示。又就上開不應准許部分，原審判決蘇政雄敗訴，並駁回其假執行聲請，於法並無不合，蘇政雄上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另蘇政雄係請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延息，而本件起訴狀繕本係於110年9月3日送達黃嘉琪，應自翌(4)日起算法定遲延利息，則原判決
主文第二項記載應自「110年9月16日」起算，並漏載「至清償日止」，顯係誤載，爰更正如主文第八項所示。
又本判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件蘇政雄上訴為無理由，黃嘉琪上訴為一部有理由、一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 8 日
民事第一庭審判長法 官 張宏節
法 官 林恒祺法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
蘇政雄不得上訴。黃嘉琪如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 15 日
書記官 廖子絜附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。