臺灣高等法院花蓮分院民事判決112年度上易字第10號上訴人即附帶被上訴人 楊琇琇訴訟代理人 李泰宏律師(法扶律師)被上訴人即附帶上訴人 黃鳳珠訴訟代理人 陳信伍律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國111年12月30日臺灣臺東地方法院第一審判決(110年度訴字第14號)提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：
㈠伊與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國109年7月3日
就坐落臺東市○○路0000地號土地(下稱系爭土地)及其上門牌號碼臺東縣○○市○○街000號房屋（未辦保存登記，下稱系爭房屋），簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約)，約定買賣價金為新臺幣（下同）150萬元，伊已依約將買賣價金全數存入「第一銀行信託專戶永豐建經」之信託專戶(下稱本案信託專戶)。
因上訴人遺失系爭土地所有權狀(以下亦稱權狀)而申請補發，待訴外人即兩造委任之地政士葉俊峰於109年8月11日至臺東縣臺東地政事務所(下稱臺東地政事務所)領取新權狀時，上訴人卻予以阻擾並報警，警方扣押權狀並發還上訴人後，上訴人竟拒絕交付，致系爭土地迄今無法辦理移轉登記與被上訴人。爰依系爭契約法律關係，請求上訴人應移轉系爭土地所有權予伊。倘被上訴人不願履行系爭契約，依系爭契約第8條約定，以起訴狀解除系爭契約，請求上訴人返還價金及給付違約金。
㈡為此，先位聲明：上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上
訴人；備位聲明：⒈上訴人應同意被上訴人單方自本案信託專戶，取回被上訴人提撥之150萬元買賣價金。⒉上訴人應給付被上訴人175萬8,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
上訴人則以(未繫屬本院部分，不贅)：
㈠被上訴人既表明以起訴狀送達時作為解除系爭契約之意思表示
，則兩造間已不存在契約關係，伊無需將系爭土地過戶與上訴人。
㈡伊患有○○○○，經濟狀況不佳。且被上訴人為○○○○○，系爭契約為
定型化契約，未給伊審閱期間，依消費者保護法(下稱消保法)第11條之1第3項規定，有關違約金條款應不構成契約之內容。
又系爭契約之違約金約定，高於內政部108年10月編定成屋買賣契約書範本所定之上限，對伊顯失公平，依消保法第12條，該違約金之約定應為無效。退步言，縱認違約金部分有效，則違約金之上限應以買賣總價金15%為計算，爰依民法第252條規定請求酌減違約金等語資為抗辯。並於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
原審駁回被上訴人先位之訴，就備位之訴判決：㈠上訴人應同意
被上訴人自本案信託專戶取回買賣價金150萬元。㈡上訴人應給付被上訴人30萬元，及自109年12月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘備位之訴。上訴人就上開㈡判命給付30萬元部分不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決主文第二項廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就先位之訴部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人先位之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，請判准如其先位聲明。上訴人對附帶上訴則答辯：附帶上訴駁回。
本院之判斷㈠兩造於109年7月3日簽立系爭契約，被上訴人向上訴人購買系爭
房地，總價150萬元，被上訴人已依約於109年7月3日、同年月22日分別將30萬元、120萬元匯入本案信託專戶。系爭房屋之房屋稅籍已變更納稅義務人為被上訴人；系爭土地已完稅，惟因兩造代理人葉俊峰地政士於109年8月11日至臺東地政事務所領取補發權狀時，上訴人加以阻擾並報警，警方扣押權狀並發還上訴人後，上訴人拒絕交付，致系爭土地迄未移轉登記與被上訴人。被上訴人於109年8月12日函催上訴人於3日內交付系爭土地所有權狀續行過戶程序，否則依系爭契約第8條約定求償，上訴人已收通知等事實，有系爭契約、權狀遺失切結書、系爭土地登記申請書、上訴人印鑑證明、系爭土地登記謄本、系爭契約買賣價金履約保證委任書、被上訴人匯款150萬元至本案信託專戶之匯款單、臺東縣稅務局109年7月23日系爭土地之土地增值稅免稅證明書、109年契稅繳款書、系爭房屋之房屋稅籍證明書(納稅義務人：被上訴人)、臺東縣警察局臺東分局(下稱臺東分局)扣押物品收據、葉俊峰陳情狀、存證信函及臺灣臺東地方檢察署檢察官109年度偵字第3050號不起訴處分書等可證（原審卷一第11至20、23至39、42至49、60頁），亦為兩造所不爭執(原審卷二第6頁)。
㈡先位之訴部分⒈契約解除權之行使，依民法第258條第1項之規定，應向他方當
事人以意思表示為之。又契約之合意解除與法定或約定解除權之行使，性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除(最高法院63年度台上字第1989號、82年度台上字第1429號民事判決意旨參照)。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。
⒉系爭契約節錄如下(內容詳見原審卷一第11頁至第17頁)(買方：
被上訴人，賣方：上訴人，下同)：
⑴第2條第3項：第一期(簽約款)為30萬元，簽約時買方應給付第
一期款，賣方應同意將系爭土地所有權狀正本交承辦地政士收執保管，並依第5條約定辦理。
⑵第5條：買賣雙方合意委託承辦地政士(略)，雙方茲確認自證件
交付起至買賣契約完成或契約經雙方同意解除或確定解除日止，非經買賣雙方之同意，任何一方不得向承辦地政士要求取回證件、終止委託或直接向有關機關申請案件撤銷、辦理房地產移轉設定登記、抵押權之塗銷或設定等行為，違者，承辦地政士得逕予拒絕。
⑶第8條第1項：賣方若未依本約履行各項義務，每逾1日賣方應按
買賣總價款萬分之二計算違約金予買方(自逾期日起至完成給付日止)。(略)。經買方書面通知限期催告(至少7日)仍不履行時，買方得另以書面通知解除本買賣契約，賣方應返還買方已支付價金，並同意按買方已支付價金之同額，作為懲罰性違約金另行給付買方。
⑷依上，兩造既約明上訴人如有遲延履行契約或違約，經被上訴
人催告逾7日仍不履行者，被上訴人得解除系爭契約，核屬兩造於契約內約定解除契約之權利（約定解除權），為系爭契約解除之特別約定。
⒊經查：
⑴依前述不爭執事項，可知被上訴人於109年7月3日簽約當日已將
第一期款30萬元匯入本案信託專戶，依系爭契約第2條第3項約定，上訴人即應將系爭土地所有權狀交兩造委託之葉俊峰地政士保管，惟因權狀遺失，經申請補發，葉俊峰地政士於109年8月11日至臺東地政事務所領取補發之權狀時，上訴人加以阻擾並報警，警方扣押權狀並發還上訴人後，上訴人拒絕交付，致系爭土地迄未移轉登記與被上訴人，可見上訴人業已違約。另系爭土地經法務部行政執行署花蓮分署囑託臺東地政事務所為查封登記，於110年9月29日登記完竣，有該署111年11月17日花執廉107罰169735字第1110319053B號函可稽(本院卷第57頁)，足認系爭土地於109年8月間，客觀上尚無不能辦理移轉登記之情事，是上訴人給付遲延具可歸責性，應屬明悉。
⑵上訴人給付遲延後，經被上訴人於109年8月12日以存證信函催
告上訴人於3日內交付權狀續行過戶程序，否則依系爭契約第8條第1項約定求償。觀之該存證信函所載(原審卷二第47頁至第49頁)，被上訴人催告履行期限雖未滿系爭契約第8條第1項所約定之「7日」，然迄被上訴人109年11月9日起訴，上訴人仍未履行，則自被上訴人催告時起顯已逾7日未為給付，堪認被上訴人上開催告已合於兩造約定，換言之，被上訴人於起訴時，約定解除權之情事已發生，被上訴人得依系爭契約行使解除權。
⑶被上訴人起訴狀於109年12月15日寄存送達上訴人，經10日發生
效力(原審卷一第54頁)。其於起訴狀雖有先位、備位之聲明，惟主張之事實未予區分。觀其起訴狀理由係記載：「如被告不願履行契約，則依雙方所簽訂之契約第8條、未依約履行之處理(略)，基此：㈠原告以本起訴狀為解除本買賣契約之書面通知(下略)」(原審卷一第8頁)。可知被上訴人係以起訴狀為解除契約之意思表示，且顯非以先位之訴無理由作為停止條件；而「上訴人不願履行契約」本為約定解除權發生之情事，實非條件，況上訴人於原審110年4月7日第一次準備程序及後續訴訟程序，均明白表示不願履約。故而，被上訴人起訴時既已得合法行使解除權，復以起訴狀為解除系爭契約之意思表示，則於起訴狀送達上訴人時，被上訴人解除系爭契約之意思表示通知到達上訴人發生效力，系爭契約因被上訴人合法解除而溯及訂約時失其效力。
⒋本件起訴狀送達上訴人時既已生解除契約之效力，從而，被上訴人先位依系爭契約請求上訴人履行契約，即屬無據。
㈢備位之訴部分⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252
條定有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用(最高法院70年度台上字第3796號民事判決意旨參照)。
而違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年台上字第19號民事判決意旨參照）。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807號民事判決意旨參照)。惟此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨(最高法院84年度台上字第978號、92年度台上字第2747號民事判決意旨參照)。本件上訴人拒絕交付系爭土地所有權狀供葉俊峰地政士辦理移轉登記，已違反系爭契約，既經被上訴人解除契約，則被上訴人依系爭契約第8條第1項請求違約金，即屬有據。
⒉細繹系爭契約第8條第1項前段約定：賣方未履行各項義務，每
逾1日即應按買賣總價款萬分之二計算違約金予買方（自逾期日起至完成給付日止），此項約定之違約金，應係屬損害賠償額預定性質；而系爭條款後段約定，解除本買賣契約…並同意按買方已給付價金之同額，作為懲罰性違約金等語，乃兩造於契約中已明定，且未排除被上訴人得另行依民法第226條第1項規定請求上訴人賠償損害，核其性質應屬懲罰性違約金。
⒊查：
⑴本件買賣總價款為150萬元，損害賠償額預定之違約金為每日30
0元(計算式：1,500,000×2‱＝300)，上訴人於109年8月11日拒絕提供補發之權狀，自109年8月12日起計算至109年11月9日起訴日止，實際經過日數為90天，惟被上訴人僅請求86天為計之違約金，當以其請求為據。循此，此部分違約金共2萬5,800元(計算式：300×86＝25,800)，為總價款1.72％，雖非過高，然系爭契約既經被上訴人解除，被上訴人尚得另請求按已給付價金150萬元之同額，作為懲罰性違約金，二者合計金額已超過系爭契約價金，違約金之約定數額顯屬過高。
⑵因此，經參酌社會客觀一般經濟狀況、上訴人拖延履約情形、
被上訴人至今繳納之價款為150萬元、被上訴人所受損害、如上訴人依約履行被上訴人可享受之利益等情，認本件因損害賠償額預定之違約金加計解約後之懲罰性違約金，應酌減至總金額30萬元為適當，故被上訴人請求上訴人給付違約金30萬元，為有理由；逾此部分即難認有據。
⑶又消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、
使用商品或接受服務者而言。「消費關係」係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，消保法第2條第1、3款定有明文。故消保法所謂「消費」，係指除生產外一切滿足生活目的之活動均屬之，易言之，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，屬消費行為。本件系爭契約為兩造就系爭房地之買賣關係，標的為上訴人所有之系爭房地，移轉登記程序委託葉俊峰地政士辦理，被上訴人並無提供何種商品或服務與上訴人消費可言，顯非消費關係，本件無消保法之適用，應屬明灼。則上訴人爰引消保法抗辯系爭契約違約金條款非契約內容、應屬無效等語，並無理由。另兩造非消費關係，且內政部108年10月編定成屋買賣契約書範本亦不具強制性，本於私法自治，無從拘束兩造之締約自由。兩造對於系爭契約係經雙方意思表示一致而有效成立，並不爭執(見本院卷第70頁)，系爭契約違約金條款自當有效。故上訴人抗辯系爭契約違約金應以上開範本所定「不超過房地總價15％為限」等語，亦屬無據。
⒋給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告
而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。又民訴法第138條第2項明定寄存送達自寄存之日起，經10日發生效力。本件被上訴人請求上訴人給付違約金債權，無確定期限，而被上訴人之民事起訴狀於109年12月15日寄存於臺東分局馬蘭派出所，經10日即109年12月25日生送達效力。是被上訴人就上開准許金額一併請求上訴人給付自民事起訴狀繕本送達翌日即109年12月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。綜上所述，被上訴人依系爭契約約定，先位請求上訴人應將系
爭土地所有權移轉登記與被上訴人，為無理由，應予駁回；其備位之訴請求上訴人應給付被上訴人30萬元違約金，及自109年12月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，命上訴人如數給付，於法並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原審判決被上訴人先位之訴敗訴，所持理由雖與本院不同，然結果並無二致，應予維持，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴，均無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
民事第一庭審判長法 官 張宏節
法 官 林恒祺法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 1 日
書記官 廖子絜