臺灣高等法院花蓮分院民事判決112年度上易字第28號上 訴 人 曾文科（即曾林雪之承受訴訟人）
曾麗文（即曾林雪之承受訴訟人）
曾婉柔（即曾林雪之承受訴訟人）
曾國奕（即曾林雪之承受訴訟人）
共 同訴訟代理人 黃柏榮律師上 訴 人 曾婉因（即曾林雪之承受訴訟人）被 上訴人 越川建設開發有限公司法定代理人 徐嘉駿訴訟代理人 吳漢成律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國112年1月17日臺灣臺東地方法院110年度重訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於112年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命曾林雪給付新臺幣壹佰參拾萬元本金自民國一一一年一月二十三日起至同年七月十二日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟代理權，不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅；當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第73條本文、第168條、第173條本文分別定有明文。又如當事人於第一審有委任訴訟代理人，且其訴訟代理人受有同法第70條第1項但書得代其提起第二審上訴之特別委任，則第一審訴訟程序並不當然停止，應至其所委任之訴訟代理人代為提起第二審上訴，繫屬第二審後，其訴訟程序始當然停止（最高法院93年度台抗字第587號裁定意旨參照）。查原審原告曾林雪於一審辯論終結後、宣判前之民國111年12月24日死亡（見本院卷第29頁），因其於原審委任黃柏榮律師為訴訟代理人，並授與提起第二審上訴之特別代理權（見原審卷第32頁）。原審於112年4月14日送達判決予黃柏榮律師時（見原審卷第150頁），已生送達效力，應自該時起算上訴期間。又黃柏榮律師之訴訟代理權雖存續至其提起上訴時止，但因曾林雪之法定繼承人即上訴人（見原審卷第139頁）未聲明承受訴訟，已無當事人，其代提起上訴之不變期間有無在途期間，應以黃柏榮律師之住居所而定。查黃柏榮律師事務所設址於臺北市○○區，加計在途期間後，其上訴期間應至112年5月10日屆滿，爰此上訴人就被繼承人曾林雪敗訴部分，於112年5月9日聲明上訴而承受訴訟之時，尚未逾民事訴訟法第440條之法定期間，本件上訴應為合法，先予敘明。
二、上訴人曾婉因經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形。爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊與曾林雪於109年8月5日簽立「土地買賣協議定金收據」，向曾林雪買受臺東縣第OO期○○市○○路○○區段○○○號OO-OO土地，約定面積約為130.5坪、每坪新臺幣(下同)10萬元計價（下稱系爭契約），伊已交付定金130萬元支票（下稱系爭支票）予曾林雪收執。嗣OO-OO土地因併入他筆土地致面積增加至690.58平方公尺(約208.9坪），並編定為臺東縣○○市○○段0000地號（下稱系爭土地）。未料曾林雪拒絕履行系爭契約出售土地之義務，於110年8月31日將系爭土地全部出售予訴外人新世郡建設有限公司（下稱新世郡公司）。爰依系爭契約第4條第2款約定，求為：曾林雪應給付被上訴人130萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年1月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行（被上訴人先位之訴，請求曾林雪於伊給付1,175萬元之同時，將系爭土地其中面積431.4平方公尺之所有權登記予被上訴人，經原審駁回後，未據被上訴人聲明不服，已生確定，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭土地因重劃致與系爭契約原先預想之範圍不符，雙方協議後猶未能就系爭土地買賣本約達成合意，應認不可歸責於雙方，嗣後雙方合意解除契約，曾林雪已將系爭支票返還被上訴人。又系爭支票未經兌現即返還被上訴人，曾林雪未收受任何價款，被上訴人請求曾林雪加倍給付違約金，應無理由。若認曾林雪違約應給付違約金，被上訴人請求之金額亦屬過高，請酌減至相當數額等語，資為抗辯。
聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原判決准被上訴人備位請求，判命曾林雪應給付被上訴人130萬元本息，並准供擔保為假執行宣告，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決不利於其部分廢棄，駁回被上訴人於原審之訴。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第104頁至第105頁，原審卷第64頁）：
㈠曾林雪與被上訴人於109年8月5日簽訂系爭契約，協議如下：
第1條土地標示：臺東縣第OO期○○市○○路兩側區段徵收OO-OO
，面積約130.5坪，所有權人：曾林雪，權利範圍：全部。
第2條買賣價款：每坪新臺幣壹拾萬元整。
1.定金：新臺幣130萬元整，■支票，民國109年12月31日雙方同意票期屆至若權狀尚未核發，則支票另延票期至權狀核發日兌現。
2.簽約款：新台幣（另議）元整。權狀核發後三日內買方應支付本款並應同時簽立不動產買賣合約書及後續用印、付款、貸款事宜，屆時買賣雙方不得藉故拖諉拖延。
3.完稅款：新台幣（另議）元整。於稅單核發後三日內買方應支付。
4.過戶貸款點交：新台幣（另議）元整。過戶及貸款核撥後買方應隨即代償賣方貸款餘額後支付，塗銷完畢後辦理點交土地結案。
第4條違約罰責：
⒈買方若因故不履行約定或不買時，賣方得解除本契約
並沒收買方已付全部價款充作懲罰性違約金補償賣方。
⒉賣方若因故不履行本契約或不賣時，買方得解除本約
，解約時賣方應將買方已付價款加倍補償給買方充作懲罰性違約金補償買方。
㈡系爭契約買賣標的係重劃後編定為台東市○○段○0000地號土地。
㈢曾林雪依系爭契約第2條第1項受領之定金支票（票號為AE000
0000，發票日為109年12月31日，票面金額為130萬元），已返還予被上訴人。
㈣台東市○○段0000地號重劃前為：○○段OO-O內、OO-O內、OO-O
內、OO-O內、OO-O內、OO-O內、OO-O內、OO-O內、OO-O內、OO-O內、OO-O內、OO-O內、OO-O內、OO-O內地號。重劃前後土地所有權人均為曾林雪，110年6月29日完成重劃，土地面積為690.58平方公尺。
㈤系爭土地於110年10月15日以買賣原因（原因發生日110年8月31日）移轉登記予新世郡公司。
五、本院之判斷㈠系爭契約為買賣預約，曾林雪依約負有與被上訴人簽訂本約之義務。
⒈查曾林雪與被上訴人簽訂系爭契約時，約定以每坪10萬元
之價額，買賣系爭土地重劃前原編為OO-OO位置之土地，面積約130.5坪乙情，為兩造所不爭執（見原審卷第64頁、第112頁），除有系爭契約（見原審卷第12頁至第13頁）附卷可稽，並經證人徐獻堂證述：系爭契約是伊代表被上訴人與上訴人代理人許耀元一起擬的。許耀元來被上訴人公司要賣土地，當時開價10萬元。因為地主曾林雪有3塊土地，其中一塊土地併入OO-OO面積才會增加。簽約當時怕面積會有增減，所以才會寫「另議」，基本上就是以每坪10萬元計價，這是曾林雪所提條件等語（見原審卷第86頁至第87頁）；以及證人許耀元證述：曾林雪都是透過伊來跟被上訴人談，系爭土地還沒重劃完成時，縣政府有一個草圖編號為OO-OO，當時附近成交價每坪10萬元，雙方同意這個價格預定契約等語（見原審卷第91頁），堪信為真實。
⒉由上可知，系爭契約買賣標的及買賣單價均屬確定，然考
慮重劃編定後土地面積增減之變數，故未確認買賣總價，就簽約款、完稅款及過戶貸款點交之金額均另議，此外約定作為定金之支票如屆票期權狀仍未核發，則延展票期至權狀核發日兌現，簽約款亦以權狀核發後3日為期限（見上揭不爭執事項㈠），足證雙方已預期系爭土地重劃後，面積可能變動，因而保留買賣價款總價及各期給付金額待權狀核發後再行議價之空間。系爭契約就系爭土地面積、價金總額及各期給付金額，尚須另行簽立買賣契約書以確定之，堪認系爭契約為買賣預約，曾林雪與被上訴人依系爭契約均負有履行訂立本約之義務。
㈡被上訴人依系爭契約第4條第2項，請求上訴人給付違約金，
有無理由？⒈觀諸系爭契約第4條違約罰責約定，買方或賣方違約時應賠
償他方懲罰性違約金（見上揭不爭執事項㈠），倘系爭契約第4條約定之「價款」解釋為「買賣價金」，因契約一方違反履行訂定本約之義務，本約無從成立，該定金亦無充作買賣價金一部之可能，則違約者即無需賠償懲罰性違約金，將使該約定形同虛設，與該約定之目的不符。整體觀察系爭契約之文義，探求當事人之真意，應認系爭契約第4條約定之「價款」，應包括系爭契約簽訂時所交付之定金。系爭契約定金之交付，其目的兼含擔保預約之履行，即於契約一方違反訂立本約義務之時，以之作為懲罰性違約金計算基礎，如於雙方履行預約而訂定本約後，亦得充作買賣價金之一部，作為買賣價款之前付。
⒉上訴人雖辯稱系爭支票非代替物，不能充作定金，且未經
兌現即返還被上訴人，曾林雪未收受過任何價款，被上訴人請求依已付價款加倍給付懲罰性違約金，應無理由。惟支票雖非金錢，然為有價證券、金錢證券、支付證券，有其面額之價值。倘當事人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸契約自由之原則，應為法之所許（最高法院92年度台上字第1967號判決意旨參照）。本件曾林雪與被上訴人既於系爭契約載明以系爭支票作為定金之給付，並由被上訴人於系爭契約成立時交付予曾林雪收執，足見雙方合意以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，堪以認定。故被上訴人主張已交付系爭支票予曾林雪，作為定金130萬元之支付，應屬有據。
⒊上訴人另以系爭土地重劃後，與系爭契約原預想範圍不符
，經雙方協議不成，已合意解除契約，並返還系爭支票予被上訴人，系爭契約之不履行非可歸責於曾林雪之事由等語置辯。惟查：
⑴證人徐獻堂證稱：伊於110年6月間聽說縣政府已開始發
放新權狀，伊7月間聯絡許耀元準備買賣手續，許耀元跟伊說土地面積增加，詢問多出來的土地要不要一起買，伊同意一併購買，但許耀元沒有回覆，至110年8月20日許耀元打電話給伊說賣價要調高成14萬元，伊當下回應130.5坪部分已經簽約，應以10萬元計價，多出的78.9坪同意以14萬元承買，但他們不同意，雙方開始協商，至110年8月29日伊同意全部土地以13萬5千元成交，並於110年8月31日請代書擬好合約交給許耀元轉交給地主，許耀元向伊表示地主說沒問題，就按照這個合約簽約，伊約在110年9月1日早上簽約，但當天早上許耀元打電話給伊說土地可能已經賣掉，經伊查證系爭土地於110年8月31日晚間已簽約賣給他人。110年9月1日晚上許耀元打給伊說土地賣掉了，他也沒辦法，大不了賠伊違約金，隔日早上許耀元就把支票拿到公司退給伊，伊當場拒絕，認為要把事情釐清再談，但他把支票放在桌上後就走了等語（見原審卷第87頁至第89頁）。證人許耀元亦證稱：曾林雪都是透過伊來跟被上訴人談，一直談到110年8月底拿到權狀時為止，伊有跟徐獻堂說如果要買，不能以之前的金額買，徐獻堂有要伊轉達簽約這件事情，他有提到願意以每坪13.5萬元購買全部土地20
8.9坪，伊有受曾林雪配偶（曾文科）請託把130萬元支票退給被上訴人，伊把支票放著就走了等語（見原審卷第92頁、第93頁至第94頁、第96頁）。由上開證詞可知，曾林雪（或其配偶曾文科）雖委請許耀元將系爭支票返還被上訴人，然為被上訴人代理人徐獻堂拒絕，許耀元即將系爭支票放在會議桌後隨即離去，未見被上訴人有何同意解約而收受系爭支票之情形，難認雙方已合意解除系爭契約。又被上訴人於110年8月間就是否一併購買多出之土地及提高買價與曾林雪代理人許耀元進行協商，然在簽訂本約取代系爭契約之前，系爭契約原約定效力仍在，上訴人復未提出其他證據以實其說，則其辯稱雙方達成契約解除合意之辯詞，應無足採。
⑵又依證人許耀元所述，曾林雪就系爭土地之買賣委由證
人許耀元代理，且均透過證人許耀元與被上訴人洽談訂定買賣本約事宜，而有多次協商，然於被上訴人向許耀元請求轉達簽立本約意願並提出合約書後，卻不履行訂立本約之義務，甚至於110年8月31日將系爭土地出售與訴外人新世郡公司（見原審卷第79頁至第81頁），而曾林雪未提出有何不履行系爭契約之正當理由，則系爭契約之不履行確係可歸責於曾林雪之事由所致，應堪認定。
⑶曾林雪既有前述因故不履行系爭契約之違約事由，則被
上訴人依系爭契約第4條第2項約定，於原審111年7月12日言詞辯論期日時為解約之意思表示（見原審卷第66頁），並同時請求懲罰性違約金，自屬有憑。
㈢上訴人請求酌減違約金，是否有理？
⒈依系爭契約第4條第2項約定「賣方若因故不履行本契約或
不賣時，買方得解除本約，解約時賣方應將買方已付價款加倍補償給買方充作懲罰性違約金補償買方。」該約定賦予被上訴人不以實際發生損害為必要，而得請求該違約金之權利，核其性質屬以強制債務人履行為目的之懲罰性違約金。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。本院審酌上開約定屬以強制債務人履行為目的之懲罰性違約金，依曾林雪與新世郡公司之不動產買賣契約書所載，買賣標的包含系爭土地及同段OO-O地號土地，總面積合計為963.08平方公尺（690.58+272.5＝963.08），買賣總價為40,786,200元，換算每坪價格為14萬元（40,786,200963.080.3025），與系爭契約約定價格每坪相差4萬元，復以系爭契約約定買賣面積130.5坪計算，曾林雪因不履行系爭契約另出售予他人所獲取之利益為522萬元（40,000×130.5），為被上訴人請求懲罰性違約金130萬元之4倍，本件違約既屬可歸責於曾林雪所致且情節非輕，曾林雪亦未能舉證約定之違約金額過高而顯失公平，上訴人依民法第252條規定請求酌減，顯非可採。
⒊從而，被上訴人依系爭契約第4條第2項約定，請求曾林雪
給付130萬元懲罰性違約金，洵屬有據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，為民法第229條第2項前段所明定。查被上訴人起訴狀提起先位之訴，請求曾林雪於被上訴人給付1,175萬元之同時，將系爭土地其中面積4
31.4平方公尺之所有權登記予被上訴人，係以系爭契約有效存在為前提，其雖併提起備位之訴，請求曾林雪依系爭契約第4條第2項約定給付懲罰性違約金，然未為解除契約之意思表示，至111年7月12日言詞辯論期日時方為解約之表示（見原審卷第66頁），故被上訴人依第233條第1項前段及第203條請求曾林雪給付懲罰性違約金之法定遲延利息，應自111年7月13日起算，其請求逾上開範圍，應屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第4條第2項約定，請求曾林雪給付130萬元及自111年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應予准許（即自起訴狀繕本送達翌日即111年1月23日起至111年7月12日期間之遲延利息）部分，為曾林雪敗訴之判決，容有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為曾林雪此部分敗訴判決，並准被上訴人供擔保為假執行之宣告，核無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
民事第一庭審判長法 官 劉雪惠（主筆）
法 官 廖曉萍法 官 鍾志雄以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
書記官 林香君