臺灣高等法院花蓮分院民事判決112年度上字第57號上 訴 人 趙由紀
張克治
趙克宏共 同訴訟代理人 李岳霖律師
謝孟釗律師複代理人 劉耀文律師上 訴 人 張郁玲被上訴人 陳美玲
陳朝幸共 同訴訟代理人 林國泰律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國112年11月9日臺灣花蓮地方法院112年度訴字第128號第一審判決提起上訴，本院於113年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件雖僅上訴人張克治、趙克宏及趙由紀(下稱上訴人)具狀聲
明上訴，惟因上訴人與張郁玲在原審同為被告，且本件屬固有必要共同訴訟，依民事訴訟法(下稱民訴法)第56條第1項第1款規定，其上訴行為從形式上觀之，屬有利益於同造張郁玲之行為，上訴效力自及於未提起上訴之同造張郁玲，爰併列其為上訴人，先予敘明。
視同上訴人張郁玲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民訴法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決
貳、實體方面被上訴人主張：坐落花蓮縣○○鄉(本件涉案土地均位於花蓮縣○○
鄉，下略)○○段000地號土地（權利範圍：被上訴人陳美玲4分之3、訴外人陳朝賀4分之1，下稱OOO地）及同段OOO、OOO地號土地（被上訴人陳朝幸所有，權利範圍為全部，下稱OOO、000地，與000地合稱系爭地），於民國74年11月14日為擔保訴外人張美惠新臺幣（下同）200萬元借款債權，併同附表編號2所示○○段000地號、○○段OOO、000地號土地(下稱OOO、OOO、000地)，共同設定附表編號2所示抵押權（下稱系爭抵押權）予張美惠。張美惠於108年8月31日死亡後，其權利由上訴人與張郁玲共同繼承。系爭抵押債權請求權時效自84年11月8日清償日起至99年11月8日已罹於時效消滅，系爭抵押權亦於5年內未實行而消滅等情，爰依民法第767條第1項、第880條規定，於原審聲明：上訴人及張郁玲應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
上訴人抗辯：訴外人即被上訴人之父陳均昇（歿）於71年間因
為經商需向○○銀行貸款200萬元，並由張美惠無償提供其所有坐落○○段0000地號土地暨其上同段0000地號建物（下稱○○段房地）供擔保。嗣陳均昇無力償還，與張美惠約定由其代償陳均昇之○○銀行200萬元貸款及每年10％利息(下稱系爭債務)，並以陳均昇借名登記在配偶許素梅(108年7月12日歿)及子陳朝幸、陳朝賀名下如附表(下略)編號1、2所示土地，設定編號1、2所示抵押權予張美惠，以擔保張美惠前述債權，故上開二抵押權皆係擔保同一債權。嗣編號1所示○○段000地號土地(下稱000地)於98年間經法院拍賣，張美惠曾於98年12月14日以編號1抵押權人身分，陳報債權參與分配並領取強制執行款120萬元，且陳朝幸所有000、000地於106年間經法院強制執行，執行法院以張美惠為抵押權人身分列為執行程序債權人，陳朝幸於上開執行事件亦承認系爭債務，均生中斷系爭抵押債權請求權時效效力等語，並聲明：被上訴人之訴駁回。
張郁玲經合法通知無正當理由未到庭，亦未提出書狀陳述意見。
原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，全部提起上訴，並聲明
：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯：上訴駁回。兩造不爭執事項(見本院卷一第354至357頁，並依卷證及論述方式而俢正)：
㈠張美惠所有○○段房地設定抵押權登記內容如下：
⒈71年12月30日：設定200萬元最高限額抵押權，抵押權人：○○銀
行，債務人：陳均昇，原因發生日期：71年12月28日。⒉75年7月22日：設定200萬元最高限額抵押權，抵押權人：○○
銀行，債務人：張美惠、陳朝賀、訴外人即張美惠配偶趙世清(103年11月23日歿)，原因發生日期：75年7月20日。
⒊75年9月15日：抵押權內容變更為：240萬元最高限額抵押權。
⒋75年9月17日：因清償塗銷上開⒈之抵押權。
⒌81年12月4日：設定600萬元最高限額抵押權，抵押權人：○○○○○企業銀行，債務人：張美惠、陳朝賀，原因發生日期：
81年12月(日期不清楚)。
⒍81年12月12日：因清償塗銷上開⒉之抵押權。
㈡000地有如下事實：
⒈於74年9月24日設定編號1抵押權。
⒉陳朝幸之債權人於98年間就陳朝幸財產聲請強制執行，臺灣花
蓮地方法院(下稱花蓮地院)以98年度執字第2688號執行情形如下：
⑴於98年11月24日拍定000地。
⑵執行處於98年12月6 日函知張美惠陳報編號1抵押債權資料，張
美惠於98年12月14日具狀陳報519 地抵押權利證明書、設定契約書 。
⑶執行處於99年6月21日函：000地拍賣所得，定99年7月13日實
行分配，請張美惠補正抵押債權原本，如未提出，分配金額逕予提存。張美惠於99年1 月12日陳報債務人未另立其他債權書據，執行處遂提存120 萬元。
⑷張美惠嗣於99年2月28日民事陳報狀記載：為98年度執信字第26
88號，請求受領提存金，依法陳報原借據遺失，並提出證明事。因保管年代久遠，原持有借據遍尋不著，特商請債務人陳朝幸先生開立證明，聲請領取已提存之應受款項等語，並檢附由陳朝幸親自簽名之「借款證明書」，「借款證明書」記載：「茲借款人陳朝幸於民國00年0 月間曾以土地抵押向張美惠女士借款壹佰貳拾萬元整，至今未還。因張美惠女士表示原有借據因故遺失商請本人出面證明」。
⑸執行處於99年10月19日開庭調查時，陳朝幸與張美惠代理人張
克治均稱：抵押權人張美惠提存款領回事件，如張美惠99年2月28日民事陳報狀所述。
⑹執行處於99年10月19日同意張美惠領取120 萬元提存款本息。
㈢系爭地相關登記資訊如下：
⒈000地：108年8月29日由陳美玲、陳朝賀以分割繼承為原因取得，權利範圍分別為4分之3、4分之1。
⒉000地、000地：62年10月8日均由陳朝幸以買賣為原因取得，權利範圍為全部。
⒊系爭地於74年11月14日設定編號2系爭抵押權。
㈣花蓮縣○○鄉○○於00○○○○號O所示OOO、OOO、000地，登記為○○鄉
所有之時間依序為：81年5月11日、106年5月8日、80年2月21日。
㈤張美惠於108年8月31日死亡，上訴人及張郁玲為全體繼承人，均未拋棄繼承。
㈥陳均昇與許素梅為夫妻，先後於97年2月28日、108年7月12日死
亡。被上訴人及陳朝賀均為陳均昇之繼承人且未拋棄繼承，對陳均昇所遺債務未予分割。
㈦除上訴人提出之證二（原審卷第123頁）外，兩造對於卷附證據之形式上真正均不爭執。
本院之判斷㈠編號1、2所示抵押權，並非擔保同一債權。
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事
訴訟法第277條前段定有明文。而土地登記係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容者，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。其次，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權之種類及範圍，均應以設定登記之內容為準，始生物權之效力（最高法院72年台上字第2432號、85年度台上字第3105號、100年度台上字第1648號民事判決意旨參照)。進言之，抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」(最高法院99年度台上字第1470號民事判決意旨參照)。又為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償。民法第875條之1固有明文。然依前揭說明，數不動產上之抵押權是否擔保同一債權，基於抵押權公示、公信原則及從屬性，當以抵押權登記內容為準。
⒉被上訴人主張編號2系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，經5
年不實行抵押權，故系爭抵押權已逾除斥期間而消滅等語。上訴人則抗辯：編號1、2所示抵押權係擔保同一債權，即陳均昇對張美惠所負系爭債務等語，並舉○○段房地謄本、證人即陳均昇之子陳朝聰證詞等證據為憑。經查：
⑴從編號1、2所示抵押權登記內容觀之，原因發生日期、債務人
、存續期間、清償期、擔保最高限額，均不相同。而編號1所示000地於98年間經執行法院拍賣後，張美惠為領取執行款項，向執行法院提出陳朝幸所出具之「借款證明書」1紙(見不爭執事項㈡2⑷)，清楚載明編號1抵押權所擔保之債權關係是存在於陳朝幸與張美惠之間，債權金額為120萬元；又編號1、2所示抵押權，債務人非但均非陳均昇，且若擔保同一債權，縱有數抵押標的各擔保部分債權致擔保權利範圍不同之可能，然關於原因發生日期、債務人、存續期間、清償期之登記內容，衡情登記內容應屬相同，以公示此二抵押權共同擔保同一債權之意旨，但實則此二抵押權之登記情形有前揭歧異，亦未有共同擔保同一債權之記載，是上訴人主張此二抵押權係共同擔保陳均昇對張美惠之系爭債務等語，與登記內容互有扞格，難以遽信。
⑵證人陳朝聰於本院證稱：父親陳均昇當時經營建設公司，買了
很多筆土地要蓋房子，我是總經理，權狀都我在保管。後來欠銀行很多錢，父親一方面跟張美惠借款，同時要保護家產，怕銀行拍賣，所以約將一、二十筆土地設定抵押權給張美惠，分很多次設定，因為不想讓銀行認為我們在脫產。我只知道父親有跟張美惠借約200萬元，其餘約定我不清楚，父親沒有跟我講他跟張美惠借多少錢，交代我設定抵押權也只說過1次，我就請公司小姐去處理等語(本院卷一第482、483、487、488、492頁)，更接稱：我知道編號1所示OOO地後來經法院拍賣，張美惠去領回120萬元的事，是因為10多年前，我要修房子去找陳朝幸借錢，陳朝幸說剛好拍賣土地有分配款，拿40萬元給我，三兄弟都有分到，陳美玲沒有等語(本院卷一第489頁)；惟執行法院於98年間拍賣000地所得為832萬元，經分配後，尚有債權未足額清償，並無餘款可供陳朝幸取回，此觀花蓮地院98年度執字第2688號分配表自明(見該執行卷第230頁)，顯見張美惠領取120萬元分配款後，復將之交付陳朝幸。是以，縱認陳均昇對張美惠之系爭債務存在，然依陳朝聰所述，陳均昇當時為恐遭銀行拍賣土地，分多次將一、二十筆土地設定抵押權予張美惠，其中，陳朝幸竟於編號1所示000地拍賣後，尚取回張美惠參與分配所得120萬元，則編號1抵押權是否係為脫產而虛偽設定，已非無疑，尚難逕以張美惠於98年間參與分配即認已生中斷編號2系爭抵押債權請求權時效效力。再者，當時將多筆土地設定抵押權予張美惠，其中既有虛實間雜之可疑，編號2系爭抵押權之虛實為何，以及系爭債務是否以編號2系爭抵押權為擔保，抑或另以他筆土地為擔保，均非無疑。從而，上訴人抗辯編號1、2抵押權係擔保同一債權等語，所舉證據不足推翻此二抵押權公示登記內容，難認可採。
㈡編號2系爭抵押債權並無中斷時效事由。
上訴人主張：張美惠於98年間，以抵押權人身分參與分配編號1所示000地拍賣所得，及編號2所示OOO、000地於106年強制執行時，陳朝幸向執行法院陳明有編號2系爭抵押權，已承認系爭債務，均發生中斷時效效力等語，並提出花蓮地院106年度司執字第6402號陳朝幸106年9月11日民事聲明狀為據(本院卷一第467頁)。惟編號1、2所示抵押權並非擔保同一債務，故張美惠於98年間以抵押權人身分參與分配編號1所示000地拍賣所得，自不生中斷編號2系爭抵押債權之效力。而編號2系爭抵押債權清償日為84年11月8日，迄99年11月8日罹於時效，陳朝幸於106年間向執行法院所為表示，係於時效完成後所為，本無中斷時效可言；而上開陳朝幸106年9月11日民事聲明狀，陳報對象為執行法院，並非張美惠，已難認係對張美惠為意思表示；況該書狀亦僅記載：OO0、000地皆有設定抵押權，為擔保優先債權，普通債權人如欲承受即應繳交保證金等語，並無明知時效完成之事實而仍承認系爭抵押債權之意旨，難認係屬拋棄時效利益之意思表示，應屬明悉。從而上訴人此節所辯，並非可採。
㈢編號1、2所示抵押權並非擔保同一債權，編號2系爭抵押債權清
償日為84年11月8日，迄99年11月8日請求權罹於時效，期間無中斷時效事由，經5年未實行其抵押權，依民法第880條規定，其抵押權消滅。系爭抵押權既已消滅，其設定登記之存在影響系爭地之融資及交易價值，自屬妨害系爭地所有權能。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條定有明文。張美惠死亡後，繼承人上訴人及張郁玲迄未辦理系爭抵押權繼承登記，此觀系爭地登記謄本可明(原審卷第35至37、73頁)。從而，被上訴人請求上訴人及張郁玲應就系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷，應屬有據。
綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第880條規定，請求
上訴人及張郁玲應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由。原審判決被上訴人勝訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之
證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
民事第一庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 鍾志雄法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
書記官 廖子絜附表：
編號 1 2 設定登記日期 74年9月24日 74年11月14日 原因發生日期 74年9月23日 74年11月8日 擔保土地/所有權人 ○○段000地號 (所有權人：陳朝幸) ○○段000地號 陳美玲：3/4 陳朝賀：1/4 備註：原謝素梅所有，後因分割繼承登記為陳美玲、陳朝賀按左列應有部分比例分別共有 ○○段OO0地號 陳朝幸 ○○段000地號 陳朝幸 ○○段000地號 許素梅 79年徵收 ○○段OOO地號 (重測前○○段OO-O地號) 陳朝幸 ○○段000地號 (重測前○○段OOO-OO地號) 陳朝幸 債務人 陳朝幸 陳朝賀、陳朝幸、許素梅 最高限額擔保權利金額 120萬元 200萬元 存續期間 74年9月23日至84年9月23日 74年11月8日至84年11月8日 清償日期 84年9月23日 84年11月8日 利息/違約金 無 無附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。