臺灣高等法院花蓮分院民事判決112年度原上字第6號上 訴 人 魯志偉（即胡金枝之承受訴訟人）
魯志豪（即胡金枝之承受訴訟人）
魯淑珍（即胡金枝之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 賴淳良律師（法扶律師）被上訴人 胡瀞文（即胡天松之承受訴訟人）
胡譽瓏（即胡天松之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 徐韻晴律師（法扶律師）追加被告 胡信男
胡德龍李鑫胡玉連胡葉花
胡清帶胡彥安（即胡民義之承受訴訟人）
胡雅琍（即胡民義之承受訴訟人）
胡雅文（即胡民義之承受訴訟人）
胡天賜胡金花胡天來上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國112年5月12日臺灣花蓮地方法院110年度原訴字第40號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於114年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將花蓮縣○○市○○段000地號土地上如附圖所示A1部分之地上物拆除並返還該占用土地，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被上訴人胡天松、上訴人胡金枝分別於民國113年8月31日、12月20日死亡，其各自繼承人胡瀞文、胡譽瓏（被上訴人方）；魯志偉、魯志豪、魯淑珍（上訴人方）已具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第44、46頁、卷三第51、53頁），核與民事訴訟法第168條、第175條第1項規定相符。另被上訴人於本院審理時追加胡信男、胡德龍、李鑫、胡玉連、胡葉花、胡清帶、胡民義、胡天賜、胡金花、胡天來等10人為被告（見本院卷二第76至90頁），其中胡民義於113年12月29日死亡，其繼承人為胡彥安、胡雅琍、胡雅文，被上訴人依同法第175條第2項具狀聲明該3人承受訴訟（見本院卷三第181至181之2頁），亦合於規定，均予准許。
二、上開追加被告（下合稱「A被告」）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：花蓮縣○○市○○段○○○○○段○000地號土地（下稱559地）為伊所有，上訴人無權占用其上如附圖所示A1、A
2、B1、B2土地範圍（該範圍下合稱C地。其中A1、A2範圍上之地上物為上訴人所有，下分別稱A1、A2地上物），依民法第767條第1項規定，求為：上訴人應將A1、A2地上物拆除，並將占用之C地騰空返還伊；願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：559地及伊所有○○段558地號土地（下稱558地。兩地下合稱系爭土地）原為國有之原住民保留地並由胡金枝及胡天松之父胡進登長期居住使用。胡進登死亡後，胡金枝及胡天松已協議雙方分別管理使用系爭土地各一半之面積，附圖所示A2及B1、B2範圍為胡金枝使用範圍。胡金枝及胡天松嗣分別在558地、559地上申請設定地上權登記並於108年間期滿後各自申請取得土地所有權。被上訴人為胡天松繼承人，應受上開分管協議拘束，伊就此非無權占用。另胡天松從未占用C地，其應不得取得該範圍所有權。又A1地上物為胡進登遺產且尚未分割，伊未單獨取得事實上處分權置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院審理時主張，若認A1地上物為胡進登遺產，追加備位請求上訴人及「A被告」應將A1地上物拆除並將占用土地部分騰空返還予己。上訴人聲明：原判決廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴及追加之訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠經查，胡進登（民國前3年生）為胡金枝、胡天松之父即為兩
造之祖父。胡進登、胡金枝、胡天松依序分別於81年9月15日、113年12月20日、113年8月31日死亡。胡進登之繼承人為兩造、「A被告」、李智榮、孫慧玲、胡馨允等人。系爭土地原為國有原住民保留地，其中558地（面積為61平方公尺）於102年12月16日由胡金枝於其上設定地上權登記，108年7月15日因地上權期間屆滿而由胡金枝取得所有權。另559地（面積為184平方公尺）於103年4月14日由胡天松於其上設定地上權登記，108年8月15日因地上權期間屆滿而由胡天松取得所有權，胡天松死亡後，被上訴人於113年10月17日因分割繼承為原因取得該地所有權等，有戶籍謄本（見本院卷一第265、267、271、273、275、279、281、285、287頁、卷二第20、22、24、156、310、312、314、330、336頁、卷三第9、13、17、41頁）、土地登記謄本及地籍異動索引（見原審卷第23頁、本院卷二第100至114頁）等附卷可參，應可認為真。
㈡被上訴人先位請求上訴人，及備位請求上訴人及「A被告」，拆除A1地上物並返還占用該土地部分，均無理由：
1.先位請求部分：⑴按民法第66條第1項規定所稱不動產之土地定著物，係指非土
地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。準此，已為不動產之建物，如其結構仍足避風雨，可達經濟上使用之目的，且具構造上及使用上之獨立性者，其所有權仍屬存在（最高法院112年度台上字第1391號判決意旨參照）。
⑵被上訴人先位主張A1地上物已與上訴人所有門牌號碼花蓮市○
○○街0○0號房屋連接，而依附該屋作為一整體使用，產生附合效果，已非獨立建物而為上訴人所有（見本院卷二第284頁）並無權占用559地，依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆屋還地。然經本院於113年2月17日現場勘驗，A1地上物為鐵皮屋頂水泥房屋，雖與上開房屋相接連，然A1地上物有前後門，上面屋頂完整等情，有現場勘驗筆錄及照片可參（見本院卷一第167至169頁、第173至203頁、第244頁），可見A1地上物仍具構造及使用上之獨立性且可足避風雨，未附合於上訴人所有上開房屋而由其取得所有權，依上開說明，應為獨立之不動產。又依卷附之房屋稅籍證明書（其上記載起課日期為57年1月，見原審卷第93頁）及胡進登戶籍謄本（見原審卷第87、89頁）顯示A1地上物至少於57年間即已存在，胡進登自該時起即已設籍該址等情，且胡進登因A1地上物占用國有系爭土地而長時間向花蓮縣政府繳納土地使用補償金乙節，亦有補償金收入繳款書等件在卷可證（見原審卷第101、103、155、157頁），足認胡進登為A1地上物之事實上處分權人，其已於81年9月15日死亡，A1地上物應為其遺產，無證據顯示其繼承人就此已為分割，故應為胡進登之全體繼承人公同共有。
⑶據上，A1地上物未因附合而為上訴人所有，故被上訴人依民
法第767條第1項規定，先位請求上訴人拆除A1地上物並返還占用土地，並無理由。
2.備位請求部分：⑴共同繼承之遺產在分割以前，為各繼承人公同共有，非經全
體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆屋為事實上之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之。而未經辦理所有權第一次登記（保存登記）之公同共有房屋，其事實上處分權原則上屬於公同共有人全體，非經全體公同共有人之同意，不得命其中部分或一人拆除之。故訴請拆除尚未經分割之未辦保存登記之房屋，仍應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格（最高法院109年度台上字第2269號判決意旨參照）。又原告之訴，有當事人不適格者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。民事訴訟法第249條第2項第1款、第463條定有明文。
2.被上訴人備位主張若A1地上物為胡進登遺產，依民法第767條第1項規定，請求上訴人及「A被告」拆屋還地。查A1地上物係獨立之不動產，為胡進登所留遺產而尚未分割，已如前述，被上訴人訴請拆除A1地上物，依前開說明，應以胡進登繼承人全體為被告，當事人始為適格，而胡進登之現繼承人除「A被告」及兩造外，尚有李智榮、孫慧玲、胡馨允3人（見本院卷二第156、20、24頁），本院已數次命被上訴人確認胡進登之繼承人及是否以全體繼承人為追加被告（見本院卷二第212、218頁、卷三第156、310、311頁），被上訴人仍未以胡進登之「全體」繼承人為被告而請求拆除A1地上物，欠缺當事人適格，故其追加備位之訴，有違民事訴訟法第463條準用第249條第2項第1款規定，顯無理由，應予駁回。
㈢胡天松係基於胡進登於77年2月1日以前已繼續使用559地範圍
之事實而得申請無償取得該地所有權，胡天松與胡金枝就系爭土地未有分管協議存在：
1.按原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地。原住民申請增劃編為原住民保留地，應檢具申請書、申請人身分證明、使用證明、自用切結書等向轄區市公所申請。公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第4點第1項前段、第5點定有明文。又原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。原住民保留地開發管理辦法第17條亦有明文。
2.本院函請花蓮市公所說明胡天松申請取得559地原住民保留地經過，市公所回覆：胡天松係以其父胡進登在該土地建造房屋並長久居住而提出申請，經本所現場會勘，及所提出之土地補償金收入繳款書等資料，證明胡進登確實有於77年2月1日前即占用559地，符合前開規定，因此准許胡天松設定地上權，期滿胡天松再申請無償取得該地所有權等語，有公務電話紀錄、該所108年7月15日花市原字第1080022210號函及112年10月4日花市原字第1120027990號函附土地複丈成果圖、切結書、四鄰證明（其上記載自38年6月起開始使用559地）、現況勘查表、現場照片、公告、土地登記及地籍圖謄本、所有權狀等可稽（見本院卷三第297頁、原審卷第147頁、本院卷一第89至109頁），再酌以被上訴人自承胡天松於559地上所建之房屋為88、89年間興建（見本院卷三第158頁），及胡進登具事實上處分權之A1地上物在57年即已存在之客觀事實，可徵胡天松（48年次生）得申請設定559地地上權登記，係源自其父胡進登長期占用，於胡進登死亡後，胡天松再繼受該權利而依上開規定向主管機關申設地上權，期滿後申請無償取得所有權，應屬合法有據。
3.上訴人主張系爭土地原為胡進登占有使用，其留有遺言稱系爭土地權利指定分配予胡金枝，胡進登死亡後，系爭土地由胡金枝繼續使用。胡天松原居住桃園，89年間返回花蓮，胡金枝念及其無處可住，遂協議系爭土地各管理使用2分之1，C地為胡金枝使用範圍，上訴人已繼承該使用權利。另胡天松於90年間在559地上所興建之房屋係依兩造上開分管協議之界線而興建等語（見原審卷第80至82頁、本院卷三第158頁），並提出胡進登生活照片及其就醫住院處方箋及收據、死亡診斷書、胡進登遺言譯文、家戶訪查簽章簿、自來水公司裝置證明、花蓮市88年6月土地複丈成果圖、台灣電力公司花蓮區營業處113年2月17日函文、花蓮市○○○街0○0號房屋稅籍證明及門牌證明（見原審卷第97、99頁、第105至127頁、第289、241頁、本院卷一第251至255頁）。被上訴人則否認胡天松有與胡金枝成立其所謂之土地分管契約。經查，上訴人所提前揭事證，被上訴人已否認上開譯文形式上真正，且經核均無法證明胡金枝與胡天松就系爭土地之2分之1有成立分管契約。又依花蓮地政事務所112年9月26日所提供系爭土地於88年間所為位置測量之土地複丈成果圖資料（見本院卷一第83至86頁），其上亦未有何胡金枝所述兩人就該土地訂立分管協議之註記，因A1地上物為胡進登遺產，為胡家古厝，胡天松於90年間沿著古厝在559地上建造自有房屋，其邊界無從推認為土地分管線。而胡金枝更於103年間出具四鄰證明及於胡天松向花蓮市公所申請原住民保留地559地設定權利之現況勘查表上簽名確認559地（面積為184平方公尺）現使用人為胡天松1人（見本院卷一第98至99頁），未表明兩人成立分管契約，C地範圍（合計面積為85.22平方公尺）為其占用等情，胡金枝於胡天松就559地設定地上權期滿後申請無償取得所有權之過程中亦未曾向主管機關提出異議主張C地範圍為胡金枝占用（見本院卷一第53頁、原審卷第147頁），上訴人又未能再提出其他客觀證據證明兩人確有分管協議，自難單以胡金枝（含上訴人）有占用附圖所示A2、B1、B2及於其上有A2地上物之事實，即推論有上開分管協議存在。上訴人此部主張，並不足採。
4.據上，胡天松取得559地所有權為合法，胡金枝並未與胡天松就該地成立其所謂之分管協議，應堪認定。
㈣被上訴人請求上訴人拆除A2地上物及返還559地上如附圖所示A2、B1、B2範圍土地，為有理由：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。
2.查胡天松死亡後，被上訴人已分割繼承取得559地所有權。另附圖所示A2地上物為胡金枝所有，A2、B1、B2範圍為胡金枝占用（見本院卷一第247頁），胡金枝死亡後，由上訴人繼受占用（見本院卷三第311、293頁），上訴人無法證明胡天松與胡金枝有成立上述分管協議，或就上開範圍之占用有其他合法權源，故被上訴人依上開規定，請求上訴人將A2地上物拆除並將附圖所示A2、B1、B2範圍土地騰空返還，為有理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除A2地上物並將559地上如附圖A2、B1、B2範圍土地騰空返還予己，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原判決關於超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又上開應准許部分，原審就此判命上訴人拆屋還地，並無違誤，上訴意旨就此部分執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人就559地如附圖所示A1範圍土地部分，為備位追加之訴，請求上訴人及「A被告」拆除A1地上物後並應將占用土地部分騰空返還予己，顯無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。追加之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
民事第一庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍法 官 鍾志雄以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
書記官 蔣若芸