臺灣高等法院花蓮分院民事判決112年度家上更二字第1號上 訴 人 劉素英（即劉健國之承受訴訟人）
劉倚伶劉伯倫兼共同訴訟代理人 劉素貞（即劉健國之承受訴訟人）上 訴 人 劉素美（即劉健國之承受訴訟人）
黃劉素玉（即劉健國之承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 廖學忠律師（法扶律師）被 上訴人 劉曉玲
劉志仁
劉展郡共 同訴訟代理人 黃健弘律師（法扶律師）被 上訴人 劉曉慧上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國109年4月13日臺灣花蓮地方法院108年度家繼訴字第20號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於民國113年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人劉志仁應將附表二編號2所示之登記及被上訴人應將附表二編號1所示之登記均塗銷。
兩造就坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地及同段OO建號建物協同
辦理繼承登記（代位繼承部分）後，按附表六之比例分割為兩造分別共有。
被上訴人應將附表三編號5、4、3、2所示之登記塗銷。
兩造就坐落花蓮縣○○鄉○○段00○0地號土地協同辦理繼承登記（代位繼承部分）後，按附表六之比例分割為兩造分別共有。
被上訴人劉展郡、劉志仁應將附表四編號3、2所示之登記及被上訴人應將附表四編號1所示之登記均塗銷。
兩造就坐落花蓮縣○○鄉○○段000○000○0地號土地協同辦理繼承登記後，按附表六之比例分割為兩造分別共有。
第一審、第二審、發回前第三審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條第1項定有明文。查上訴人劉健國於民國OOO年O月OO日死亡，其法定繼承人劉素英、劉素貞、劉素美、黃劉素玉等4人於本院審理時已具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第81頁、第180至183頁、第199頁、第247頁、第273至275頁、第307頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按數家事訴訟事件之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為訴之變更、追加，此觀家事事件法第41條第1至2項規定即明。查上訴人原主張花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（重測前為○○段000地號）及其上同段OO建號建物（下合稱A房地，門牌號碼原為花蓮縣○○鄉○○村○○00號，後整編為○○二街00巷0號）、分割前之花蓮縣○○鄉○○段00地號土地（重測前為○○段000地號，下稱B地，該地於108年7月25日分割為同段OO、OO之O地號土地，下分別稱G、F地）等為兩造被繼承人劉健勳所有、及分割前之花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（重測前為○○段OOO之O地號，下稱C地，該地於107年3月13日分割為同段OOO、OOO之O地號土地，下分別稱D、E地）為兩造被繼承人劉文清所有。嗣劉健勳、劉文清死亡，劉文清之繼承人（不含劉富亮）就上開不動產當時之應繼分比例部分與被上訴人之被繼承人劉富亮成立信託或借名契約並登記於其名下，劉富亮死亡後，依信託或借名契約終止後信託（或委託）物返還請求權、繼承法律關係請求返還，並聲明如附表一「原聲明」欄所示。本院審理時，追加先位之訴主張上訴人就上開應繼分範圍之不動產所有權亦遭被上訴人不法侵害，併請求塗銷所有權移轉登記後返還為兩造公同共有及為遺產分割，爰依民法第767條第1項、第821條、第828條、第1164條等規定，請求判命如附表一「變更後聲明」欄中先位之訴聲明所示。另將原訴改列為備位之訴，因B地現實上已為共有物分割且劉健國死亡，請求判命如附表一「變更後聲明」欄中備位之訴聲明所示。查上訴人前後之訴，均係基於就劉文清（含代位繼承部分）所留遺產即上開不動產於上訴人應繼分範圍內，上訴人得否請求被上訴人返還等事實，二者之基礎事實相牽連，故上訴人為上開訴之追加，應為合法。
三、被上訴人劉曉慧經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：劉健勳（00年0月00日歿）與劉文清（00年0月0日歿）為父子關係，上訴人家族原住在A房地，該房地與B地原為劉健勳所有，C地則為劉文清所有。劉文清先於劉健勳死亡，伊等因繼承或代位繼承取得上開不動產應繼分範圍所有權。劉文清之配偶劉雲菜於61年11月3日基於家長身分，代理其他繼承人與其子即被上訴人之父劉富亮成立信託或借名登記契約（下稱系爭契約），將其與其他繼承人代位繼承自劉健勳之A房地與B地及繼承自劉文清之C地應繼分部分（下合稱系爭不動產）登記於劉富亮名下（即如附表二編號
1、附表三編號2、附表四編號1所示之移轉登記）。劉富亮於OO年O月OO日死亡，被上訴人為其繼承人，復就系爭不動產陸續為如附表二編號2、附表三編號3至5、附表四編號2、3所示之移轉登記或分割。系爭契約於劉富亮死亡後應由被上訴人繼承該法律關係，伊已以起訴狀繕本送達被上訴人終止系爭契約。伊為系爭不動產實質所有權人，且系爭契約已合法終止，被上訴人應返還系爭不動產。爰先位依民法第767條第1項、第821條、第828條、第1164條規定，備位依系爭契約終止後返還請求權及民法第767條第1項規定為請求，求判命如附表一「變更後聲明」欄所示之判決。
二、被上訴人劉曉慧未到庭且未為任何答辯，另劉曉玲、劉展郡、劉志仁則以：劉富亮係基於劉文清全體繼承人遺產分割協議而取得系爭不動產。否認有系爭契約存在，縱該契約存在，上訴人於劉富亮死亡時即得行使返還請求權，其於107年10月18日始提起本件訴訟，已罹於時效而消滅。伊事後未曾承認或同意要將系爭不動產返還予上訴人等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人全部之訴，上訴人不服提起上訴，並於本院審理時為變更追加，最後確認之聲明如附表一「變更後聲明」欄所示。被上訴人劉曉玲等3人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本院之判斷：㈠經查，劉健勳於OO年O月OO日死亡，其子劉文清先於其父劉健
勳於OO年O月OO日死亡。劉文清繼承人有其配偶劉雲菜、其子女劉富亮（33年次生）、劉仁貴（37年次生，00年0月0日死亡，無繼承人）、劉仁福（39年次生）、劉健國（53年次生）、劉素貞（42年次生）、劉素美（44年次生）、黃劉素玉（46年次生）、劉素英（48年次生）；劉雲菜於00年0月0日死亡，繼承人有劉富亮、劉仁福、劉健國、劉素貞、劉素美、黃劉素玉、劉素英等人。劉富亮於00年0月00日死亡，其繼承人為其配偶劉阿妹（00年0月00日死亡），其子女即劉曉玲、劉志仁、劉展郡（原名劉志雄）、劉曉慧；劉仁福於00年00月00日死亡，其繼承人為其子女劉倚伶、劉伯倫。
劉健國於OOO年O月OO日死亡，繼承人如前述。劉文清目前之全體繼承人即為兩造，應繼分比例如附表六所示。另A房地與B地原為劉健勳所有，C地則為其子劉文清所有，該等不動產所有權登記異動情形如附表二、三、四所示等節，有其等戶籍資料及繼承系統表、土地建物登記謄本及異動索引、臺灣花蓮地方法院112年10月16日花院楓文字第1120001124號函等件附卷可參（見本院卷一第99頁、第103頁、第107頁、第111頁、第115頁、第119頁、第157至171頁、第197頁、第221頁、卷二第17頁、第19頁、上開附表「登記資料於法院卷宗頁碼」欄所示），應可信為真。
㈡劉文清之繼承人（不含劉富亮）應有與劉富亮就系爭不動產成立系爭契約，且性質為借名登記契約：
1.按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係；而借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院109年度台上字第251號判決意旨參照）。
2.經查，上訴人主張由劉雲菜代理與劉富亮成立系爭契約之過程，核與證人即劉健勳之子即劉文清之胞弟劉文龍到院證稱：劉健勳死亡後，是其等兄弟姊妹4人共同繼承。沒有劉富亮在裡面，因為他要入贅到磯崎村。劉文清的小孩有分配到其土地旁邊的土地，是由劉文清的太太一起辦理的，當時小孩子還很小，劉富亮只是代理管理那筆土地，後來劉文清家分配到的土地是劉仁貴管理，劉仁貴死後是當時政府實施休耕政策，故任其荒廢等語（見原審原訴卷第119至120頁），及卷附之劉富亮戶籍謄本記事欄記載「61年9月18日遷出花蓮縣○○鄉○○村0鄰○○00號與簡阿妹（即劉阿妹）贅婚」（見本院家上卷第105頁）大致相符。酌以劉文清死亡後系爭不動產於61年間移轉時，其子女除劉富亮、劉仁貴、劉仁福成年外，其餘繼承人均尚未成年，依上訴人所述劉仁貴為精障之人，劉仁福則在外地就學，以及系爭不動產於61年11月3日因繼承或分割繼承之原因全部移轉登記於劉富亮一人名下後，仍由劉雲菜及劉富亮以外之子女管領之事實（詳後述），可見劉雲菜當時應僅基於便利而代理其他子女將其等及自己就系爭不動產登記於劉富亮名下，否則豈有可能將劉文清所留遺產（含代位繼承部分）全部登記於已入贅妻家之劉富亮名下，而留在本家之子女卻完全未分得任何遺產，此顯不合常情。再稽以卷附之被上訴人劉曉玲LINE訊息內容載稱：
據我所知，在爸爸（劉富亮）過世後，二叔叔（劉仁福）立即向媽媽拿土地所有權狀，媽媽也給他處理。不知經過多少年，因為都未辦繼承要歸為國有，媽媽才積極地辦理繼承，不然全部給國家了（見本院原上卷第61頁），益證劉富亮出名之事實。上訴人據此主張因劉健國、劉素貞、劉素美、黃劉素玉、劉素英尚未成年，其母劉雲菜代理其他繼承人，同意將系爭不動產信託 或借名登記於劉富亮名下，而由劉富亮以分割繼承或繼承為原因，登記取得系爭不動產，與事理尚不違背。據上，本院審酌上開事證，認劉雲菜於61年間應有代理劉文清之其他繼承人（不含劉富亮）就系爭不動產與劉富亮成立系爭契約。
3.且查，系爭不動產於61年11月3日移轉登記於劉富亮名下時，劉富亮已於同年9月18日入贅妻家而遷出A房地另居他處，A房地則由劉雲菜擔任戶長並與其他子女居住設籍，劉雲菜OO年OO月O日死後，再由劉建國擔任戶長等情，有卷附A房地戶籍資料（見本院家上卷第103至105頁）可稽。酌以A房地原即為劉文清家族居住使用，及劉文龍證述劉文清家分配到的土地是成年之劉仁貴管理等之內容，可徵劉富亮於登記當時應未實際管理系爭不動產，而仍約定由劉雲菜及其子女居住使用或其他家人管理支配等情（原審及本院前審雖曾將「系爭不動產均由劉富亮管理使用，劉富亮死亡後則由其繼承人分別管理使用至今」，列為不爭執事項，但被上訴人劉曉慧未曾到庭，亦未提出書狀為任何主張，因該事實與戶籍資料等證未符，已據上訴人於本院前審撤銷自認，見本院家上卷第40至41頁、第263頁），故劉富亮應僅為系爭不動產登記之出名人。是以，依上開說明，系爭契約自屬借名登記契約而非信託契約性質，應可認定。
㈢上訴人先位之訴即請求系爭不動產塗銷移轉登記併為分割遺產，應有理由：
1.按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。民法第550條前段定有明文。而借名登記契約，係以當事人間之信任為基礎，性質上與委任契約相同，自得類推適用上開法條之規定（最高法院110年度台上字第373號民事判決）。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。第821條之規定，於公同共有準用之。繼承人得隨時請求分割遺產。民法第767條第1項、第821條、第828條第2項、第1164條前段亦有明定。另司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。所謂已登記不動產所有人，係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，良以不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅，以免發生權利上名實不符之現象。而因繼承、強制執行、公用徵收、法院之判決或其他法律規定，於登記前已取得不動產物權者，均不以登記為生效要件，衹是非經登記不得處分其物權而已，此觀民法第759條規定自明。又繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1147條、第1148條所明定。故被繼承人基於已登記為其所有之不動產所有權所生之回復請求權或除去妨害請求權，既不罹於時效而消滅，則繼承人承受其權利後，自亦無罹於時效而消滅之可言（最高法院83年度台上字第2175號 判決意旨參照）。
2.查劉富亮已於00年0月00日死亡，依上開說明，系爭契約所生之借名登記法律關係應於該日終止，又該契約之借名人劉雲菜、劉健國、劉仁福陸續死亡，兩造為劉文清之繼承人。系爭不動產嗣為移轉登記或分割於劉富亮之繼承人即被上訴人名下（如附表二、三、四所示），並未返還上訴人，已如上述。是以，系爭不動產既原登記於劉文清或劉健勳名下，其死亡時劉素貞、劉素美、黃劉素玉、劉素英及其他繼承人均因繼承而承受就應繼分範圍內之所有權權利，依上開規定及說明，自當然為該不動產真正所有人，其等依所有權所生之回復請求權或除去妨害請求權，並不罹於時效而消滅，是上訴人自得本於所有物返還請求權之規定，請求被上訴人塗銷上開登記並回復為兩造公同共有及辦理繼承登記，再酌以除劉曉慧之兩造均稱劉文清之遺產（含代位繼承劉健勳部分）僅有A房地、B地應有部分2分之1、C地等（見本院卷一第192頁、第217頁），復查無其他之遺產，可徵其遺產應即為系爭不動產，故上訴人請求分割系爭不動產並按兩造應繼分比例分別共有，應屬有據。從而，上訴人依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項、第1164條前段規定，請求被上訴人塗銷系爭不動產移轉登記，及辦理繼承登記後請求分割為分別共有，即如附表一「變更後聲明」欄中「先位之訴聲明」一、二、三所示內容，應有理由。
㈣末按訴之客觀預備合併，有先位、備位不同之聲明，當事人
就此數項請求定有順序，法院審理應受此先備位順序之拘束。先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件。必先位之訴全部無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院111年度台上字第705號判決意旨參照)。查上訴人先位之訴部分業經本院全部判准，其備位之訴部分，即無庸裁判，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項、第1164條前段規定，先位請求判決如主文第二至七項所示，為有理由，應予准許。又上訴人追加之先位之訴既有理由，依前揭說明，即毋庸再就備位之訴為實質審認，本件備位之訴既為原訴並為原判決駁回，參依最高法院106年度台上字第1898號民事判決意旨，仍應予廢棄，且不另為准駁之諭知。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件追加之先位之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 20 日
家事法庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 詹駿鴻法 官 鍾志雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 20 日
書記官 蔣若芸附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一原聲明 變更後聲明 ⒈被上訴人劉志仁應將A房地及E地所有權，按附表五所示之持分比例移轉登記予上訴人。 ⒉被上訴人劉曉玲應將B地所有權應有部分4分之1，按附表五所示之持分比例移轉登記予上訴人。 ⒊被上訴人劉展郡應將D地所有權按附表五所示之持分比例移轉登記予上訴人。 ⒋被上訴人就公同共有B地所有權應有部分4分之1辦理遺產分割後，按附表五所示之持分比例移轉登記予上訴人。 先位之訴聲明（追加之訴部分）： 一、A房地部分： 1.被上訴人劉志仁應將附表二編號2所示之登記塗銷。 2.被上訴人應將附表二編號1所示之登記塗銷。 3.兩造就A房地協同辦理繼承登記（代位繼承部分）後，按附表六之比例分割為兩造分別共有。 二、B地應有部分2分之1即F地範圍部分： 1.被上訴人應將附表三編號5、4、3、2所示之登記塗銷。 2.兩造就F地協同辦理繼承登記（代位繼承部分）後，按附表六之比例分割為兩造分別共有。 三、C地部分： 1.被上訴人劉展郡、劉志仁應將附表四編號3、2所示之登記塗銷。 2.被上訴人應將附表四編號1所示之登記塗銷。 3.兩造就C地（即D地、E地）協同辦理繼承登記後，按附表六之比例分割為兩造分別共有。 四、追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。 備位之訴聲明（原訴範圍部分，但因B地有再分割且劉健國死亡，故為部分聲明之更正）： 一、原判決廢棄，請求判決： ㈠被上訴人劉志仁應將A房地所有權，按附表六所示之應繼分比例移轉登記予上訴人分別共有。 ㈡被上訴人應將F地應按附表六所示之應繼分比例移轉登記予上訴人分別共有。 ㈢被上訴人劉展郡應將D地所有權，按附表六之應繼分比例登記予上訴人分別所有。 ㈣被上訴人劉志仁應將E地所有權，按附表六所示之應繼分比例移轉登記予上訴人分別所有。 二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。附表二（A房地所有權登記移轉變動情形）編號 花蓮地政移轉登記字號 原因發生日期 登記原因 移轉登記日期 原登記所有權人 原應有部分 移轉後登記所有權人 移轉後應有部分 登記資料於法院卷宗頁碼 1 61年花變字第6413號 54年4月26日 分割繼承/繼承 61年11月3日 劉健勳 全部 劉富亮 全部 本院卷一第370之1至373頁 2 84年花登字第3804號 80年3月18日 分割繼承 84年2月24日 劉富亮 全部 劉志仁 全部 本院卷一第 339、345、 370之4頁附表三（B土地所有權登記移轉變動情形）編號 花蓮地政移轉登記字號 原因發生日期 登記原因 移轉登記日期 原登記所有權人 原應有部分 移轉後登記所有權人 移轉後應有部分 登記資料於法院卷宗頁碼 1 61年花變字第6413號 54年4月26日 分割繼承 61年11月3日 劉健勳 全部 劉文龍 2分之1 本院卷一第378之1頁 2 劉富亮 2分之1 本院卷一第378之1頁 3 84年花登字第3804號 80年3月18日 分割繼承 84年2月24日 劉富亮 2分之1 劉阿妹 4分之1 本院卷一第381頁 劉曉玲 4分之1 本院卷一第381頁 4 106年花資登字第252830號 104年10月17日 繼承 106年12月26日 劉阿妹 4分之1 劉志仁 公同共有4分之1 原審原訴卷第51至55頁、本 院卷一第361至363頁 劉展郡 劉曉慧 劉曉玲 5 108年花資登字第127290號 107年7月2日 判決共有物分割/判決分割 108年7月25日 劉曉玲 4分之1 劉曉玲 分割後，取得F地應有部分8分之5 本院卷一第363至367頁、第399至407頁 劉曉玲 公同共有4分之1 劉志仁 劉志仁 分割後，取得F地應有部分8分之1 本院卷一第363至367頁、第399至407頁 劉展郡 劉展郡 分割後，取得F地應有部分8分之1 本院卷一第363至367頁、第399至407頁 劉曉慧 劉曉慧 分割後，取得F地應有部分8分之1 本院卷一第363至367頁、第399至407頁 6 劉文龍 2分之1 劉文龍 分割後，取得G地 本院卷一第347頁、第363至367頁附表四（C土地所有權登記移轉變動情形）編號 花蓮地政移轉登記字號 原因發生日期 登記原因 移轉登記日期 原登記所有權人 原應有部分 移轉後登記所有權人 移轉後應有部分 登記資料於法院卷宗頁碼 1 61年花變字第6412號 54年4月10日 繼承 61年11月3日 劉文清 全部 劉富亮 全部 原審家繼訴卷第65至71頁、第201頁 2 84年花登字第3804號 80年3月18日 分割繼承 84年2月24日 劉富亮 全部 劉展郡 2分之1 上開卷第65頁 劉志仁 2分之1 上開卷第65頁 3 107年花資登字第41770號 107年3月8日 共有物分割 107年3月13日 劉展郡 2分之1 劉展郡 分割後，取得D地 上開卷第203至209頁、本院卷一第341頁 劉志仁 2分之1 劉志仁 分割後，取得E地 原審家繼訴卷第203至209頁、本院卷一第343頁附表五姓名 應取得持分 劉健國 4/28 劉素貞 4/28 劉素美 4/28 黃劉素玉 4/28 劉素英 4/28 劉倚伶 2/28 劉伯倫 2/28附表六姓名 應繼分比例 劉素貞 5/28 劉素美 5/28 黃劉素玉 5/28 劉素英 5/28 劉倚伶 2/28 劉伯倫 2/28 劉曉玲 1/28 劉志仁 1/28 劉展郡 1/28 劉曉慧 1/28