臺灣高等法院花蓮分院民事判決113年度家上更一字第3號上 訴 人 鄭雯雅
鄭雯靜鄭博晉鄭靜鳳共 同訴訟代理人 邱劭璞律師被 上訴 人 鄭金鳳訴訟代理人 廖偉真律師(扶助律師)上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國111年7月29日臺灣花蓮地方法院111年度家繼訴字第12號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，是以當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部，不發生部分遺產分割確定之問題。又分割共有物之訴，法院定分割方法，本有自由裁量之權，不受當事人聲明或主張之拘束，當事人嗣後主張增減遺產之範圍或提出不同之分割方法，亦非訴之變更或追加（最高法院109年度台上字第233號判決意旨參照）。上訴人鄭雯雅、鄭雯靜、鄭博晉、鄭靜鳳雖僅就原判決不利於其之部分聲明不服，上訴效力仍及於分割遺產之訴之全部。又法院衡情酌定分割方法，縱與當事人主張不同，依其訴訟之性質，亦無駁回當事人部分請求之必要，縱經原審部分駁回當事人請求，本院亦不受拘束，應就訴之全部為審理。
二、上訴人於前審主張被繼承人鄭榮茂民國104年3月16日自書遺囑（下稱系爭遺囑）指定如附表一編號1所示土地出售後扣除喪葬費之餘額，37.5％由被上訴人取得，餘由上訴人均分，已侵害上訴人之特留分，得類推適用民法第1225條規定行使扣減權等語（前審卷一第367頁至第371頁），核屬新攻擊方法之提出。惟衡酌上訴人所提出上開新攻擊方法，業經兩造為陳述，尚不致延滯訴訟程序之進行，且該攻擊方法，攸關上訴人之特留分有無被侵害，如不許其提出，將有礙兩造就鄭榮茂遺產紛爭之終局解決，有顯失公平之虞，應依民事訴訟法第447條第1項第6款規定准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：兩造為鄭榮茂之全體繼承人。鄭榮茂所留遺產如下附表一所示，未以遺囑限制其遺產不得分割，兩造亦無不分割遺產之約定，無法達成分割協議，伊主張之分割方案為：㈠附表一編號1、2所示房地，應依系爭遺囑所定比例，於扣除喪葬費用後，由被上訴人繼承37.5％，所餘62.5％由上訴人平均繼承。附表一編號1、2不動產因清償鄭榮茂生前債務已變賣，出售價額為鄭榮茂死亡時積欠○○○○○○○○○○○○○（下稱○○○○）之貸款本金新臺幣(下同)2,377,739元，及鄭榮茂積欠訴外人鄭美琴之800萬元，總計10,377,739元，伊可獲得3,891,652元，扣除伊就上開債務按伊應繼分比例負擔之數額2,075,548元後，上訴人各應給付被上訴人454,026元。㈡鄭榮茂所遺附表一編號3土地（公告現值為528,233元）之公同共有持分3分之1，已由上訴人辦理繼承登記，因臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸條例)第67條第4項規定，將伊之權利折算為價額，以兩造應繼分比例各5分之1計算，被上訴人應分得價額為105,647元，應由上訴人各給付伊26,412元。㈢附表一編號4至7之存款總計211,534元，以兩造應繼分比例各5分之1計算，被上訴人應分得存款為42,307元，應由上訴人各給付伊10,577元。而附表一編號8至9存款，因已清償鄭榮茂積欠○○○○債務，已無餘額，不予分配。㈣附表一編號10至29之股票價額合計167,625元，以兩造應繼分比例各5分之1計算，被上訴人應分得價額為33,525元，應由上訴人各給付伊8,381元等情，爰求為上訴人應各給付被上訴人499,396元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。原審判命依其判決附表一之方式分割，命上訴人為部分之給付及自110年6月5日起算之法定利息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就原判決不利部分，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於104年間向原審法院書面聲明繼承，惟經該院以104年度司聲繼字第12號裁定駁回確定，且被上訴人未依兩岸條例檢具身分證明文件經驗證後為繼承之表示，應視為被上訴人已拋棄繼承。縱認被上訴人無從視為拋棄繼承，被上訴人提起本訴亦罹於民法第1146條之除斥期間。伊主張之分割方案為：㈠鄭榮茂喪葬費及如下附表三所示必要費用應先自遺產中扣除，喪葬費實際金額雖為152,209元，但被上訴人於原審自認為123萬元，應以123萬元作為喪葬費。㈡依系爭遺囑之意，被上訴人僅能分配如附表一編號1之土地，但該遺產與附表一編號2房屋均已出售清償附表一編號30所示鄭榮茂生前債務，而無餘額，不予分配。㈢附表一編號3所示土地之公同共有持分3分之1，由上訴人按4分之1比例分別共有。㈣附表一編號4至7之存款，由上訴人按4分之1比例分別共有。㈤附表一編號8至9存款，現已無餘額，不予分配。㈥附表一編號10至29之股票，變價後價金由上訴人各分得4分之1。另系爭遺囑侵害上訴人特留分，類推適用民法第1225條規定，行使扣減權等情，資為抗辯。上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠鄭榮茂於000年0月00日死亡，遺有如下附表一所示之財產及
債務（鄭榮茂積欠○○○○貸款本金2,377,739元、鄭榮茂積欠鄭美琴800萬元）。
㈡被上訴人於鄭榮茂死亡時為大陸地區人民，係鄭榮茂之配偶。鄭榮茂另有成年子女4人即上訴人。
㈢系爭遺囑內容為「本人百年後，名下財產坐落花蓮縣○○○○○段
000○0地號（權利範圍：全部），由繼承人出售後，用以給付我的喪葬費用，剩餘部分由配偶鄭金鳳繼承百分37.5，餘百分62.5由我的四名子女（鄭雯雅、鄭雯靜、鄭博晉、鄭靜鳳）平均」，並經何叔孋公證人認證在案。
㈣鄭榮茂生前積欠○○○○之貸款本金2,377,739元，及鄭美琴800
萬元債務，總計10,377,739元，上訴人以上開數額作為價金，將附表一編號1、2所示土地及建物出賣予訴外人鄭淑卿。
㈤附表一編號10至29之股票股數與價值，如原判決附表二所示。
㈥本件遺產分割必要費用全部如下附表二所示（均由上訴人先行代墊或代償），應自鄭榮茂之遺產中先行扣除。
㈦上訴人實際支出鄭榮茂喪葬費數額為152,209元。
㈧兩造合意若需將附表一編號1、2房地的出售價款予以拆分認
定各自價額時，以國稅局遺產稅免稅證明書上所載系爭房地的核定價額（編號1土地核定價額為6,958,900元、編號2房屋核定價額為59,300元）作為拆分比例計算。
附表一（被繼承人鄭榮茂之遺產）：
編號 種類 遺產內容 價值金額（新臺幣） 1 土地 花蓮縣○○○○○段000○0地號（所有權，面積：101平方公尺，權利範圍：全部） 10,290,053元（已出售） 2 房屋 花蓮縣○○○○○段000○號（所有權，面積：98.28平方公尺，門牌號碼：花蓮縣○○○○○路000號，權利範圍：全部） 87,686元（已出售） 3 土地 花蓮縣○○○○○段000地號（所有權，面積：23平方公尺，權利範圍：公同共有持分為3分之1，被繼承人部分已由上訴人辦理繼承登記，該地其餘公同共有人為鄭榮章、鄭榮坤。） 528,233元 4 存款 ○○○○○○○○○○○○○○○○○（帳號：00000000000000） 3,976元及其孳息 5 存款 ○○○○○○○○○○○○○○○○○（帳號：00000000000000） 202,385元及其孳息 6 存款 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○（帳號：00000000000000） 1,000元及其孳息 7 存款 ○○○○○○○○○○○○○○○○○（帳號：00000000000000） 4,173元及其孳息 8 存款 ○○○○○○○○○○○○○ 4,877元 9 存款 ○○○○○○○○○○○○○ 2,000元 10 股票 ○○○○股份有限公司 497股（12,201元） 11 股票 ○○○○○○○○股份有限公司 379股（16,070元） ○○○○○○○股份有限公司 12 股票 ○○○○股份有限公司 349股（2,084元） 13 股票 ○○○○實業股份有限公司 267股（555元） 14 股票 ○○○○股份有限公司 212股（2,120元） 15 股票 ○○○○股份有限公司 30股（2,157元） 16 股票 ○○○○股份有限公司 859股（8,590元） 17 股票 ○○○○股份有限公司 2,000（20,000元） 18 股票 ○○○○○○股份有限公司 144股（2,419元） 19 股票 ○○○○○○股份有限公司 219股（2,061元） 20 股票 ○○○○○○○○股份有限公司 457股（10,968元） 21 股票 ○○○○股份有限公司 115股（1,097元） 22 股票 ○○○○股份有限公司 10股（288元） 23 股票 ○○○○股份有限公司（○○） 564股（5,640元） ○○○○○○○○股份有限公司（○○○） 24 股票 ○○○○○○股份有限公司 27股（1,466元） 25 股票 ○○○○○○股份有限公司 225股（12,218元） 26 股票 ○○○○股份有限公司 151股（1,361元） 27 股票 ○○○○股份有限公司 1,863（60,920元） 28 股票 ○○○○股份有限公司 15股（144元） 29 股票 ○○○○股份有限公司 510股（4,886元） 30 債務 鄭榮茂積欠○○○○貸款本金2,377,739元，及積欠鄭美琴800萬元債務 10,377,739元 註1：編號3至29之價值金額，為鄭榮茂死亡時之金額。 註2：編號10至29之股票價值金額明細如原判決附表二。附表二（遺產分割之必要費用）：
編號 項目 1 104年7月6日花蓮六月電費985元。 2 104年7月13日○○○○貸款利息。（6月：5,388元） 3 104年8月5日○○○○貸款利息。（7月：2,141元） 4 104年7月27日繳納104年7月8日至同年月27日○○○○貸款利息3,377元。 5 104年9月2日○○○○貸款利息。（8月：5,380元） 6 104年9月17日向本院陳報被繼承人遺產清冊費用1,075元。 7 104年10月22日登報費用（公告陳報遺產清冊）480元。 8 104年10月5日○○○○貸款利息。（9月：5,380元） 9 104年11月4日○○○○貸款利息。（10月：5,380元） 10 104年12月2日○○○○貸款利息。（11月：5,380元） 11 上訴人代償鄭榮茂生前積欠鄭美秀之債務100,030元。 12 上訴人代償鄭榮茂生前積欠鄭美桂之債務130,030元。 13 上訴人105年1月6日支出清理附表一編號2房屋垃圾袋費用873元 14 上訴人105年1月7日至同年月9日支出上開房屋廢棄物清理及載運費用共計77,000元 15 上訴人105年1月7日至同年月9日支出清理上開房屋清潔人員費用共計16,480元 合計359,379元
四、本院判斷：被上訴人主張兩造為鄭榮茂之全體繼承人，其有繼承權等情，為上訴人否認，並以被上訴人已視為拋棄繼承，起訴已逾除斥期間，系爭遺囑侵害其特留分等情，資為抗辯。經查：
㈠被上訴人有繼承權：
⒈按繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一
切權利義務，並無待繼承人之承認。但繼承人為大陸地區人民而欲繼承臺灣地區人民之財產，應於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第66條第1項所定之3年法定期間內，以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄其繼承權。故大陸地區繼承人，於被繼承人死亡時起當然取得繼承權，惟如繼承狀態久懸不決，必將影響臺灣地區經濟秩序之穩定及共同繼承人權益，為期法律關係早日確定，乃課大陸地區繼承人於繼承開始起3年內為繼承之表示，否則即視為拋棄繼承，並非大陸地區之繼承人於為繼承表示時始取得繼承之權利（最高法院105年度台上字第1985號民法判決意旨參照）。依上，被繼承人死亡時，大陸地區配偶，即當然取得繼承權，且若大陸地區繼承人曾於繼承開始時3年以內以書面為繼承之意思表示時，其繼承之意思表示即已生效，即無視為拋棄繼承權之問題。查鄭榮茂於000年0月00日死亡而繼承開始時，被上訴人為鄭榮茂之配偶，為上訴人所不爭(不爭執事項㈡)，則被上訴人為鄭榮茂之繼承人即無疑義。又被上訴人於繼承開始起3年內之104年6月30日，曾以書面向鄭榮茂住所地法院即原審法院為繼承之表示，亦有鄭榮茂死亡證明書、被上訴人聲明繼承鄭榮茂遺產之家事聲請狀附於原審法院104年度司聲繼字第12號可查（影卷第5頁、第7頁），準此，被上訴人聲明繼承符合兩岸條例第66條第1項前段所定之法定要式要件，已生為繼承表示之效力，堪以認定。
⒉上訴人雖以被上訴人上開聲明繼承事件經原審法院以逾期未
補正資料裁定駁回確定，無法認定符合兩岸條例第66條第1項前段規定，應視為被上訴人已拋棄繼承云云。惟兩岸條例第66條第1項規定為繼承之表示，僅需於繼承開始起3年內以書面向被繼承人住所地之法院為之即可，於聲明送達管轄法院即生為繼承表示之效力，不以經法院裁定准許為要件，此觀該條規定並未以經法院裁定准許為繼承意思表示生效之條件即明，是縱法院將其聲明駁回，仍發生繼承表示之效力。被上訴人既已於104年6月30日以書面向花蓮地院為繼承之表示，即已符合兩岸條例第66條第1項前段所定之法定要式行為要件，且未逾越上開規定為繼承表示之期間，上訴人抗辯被上訴人逾期未為繼承之表示，依該條後段規定應視為拋棄繼承云云，尚有誤會，難以採取。
㈡被上訴人本件起訴，並無民法第1146條第2項除斥期間規定之適用：
⒈按於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分
並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用（司法院大法官釋字第437號解釋、最高法院90年台上字第1202號判決、53年台上字第592號判決先例參照）。
⒉查鄭榮茂過世時，上訴人對被上訴人為鄭榮茂之配偶，為鄭
榮茂繼承人，並無爭議，此有上訴人於花蓮地院104年度司繼字第305號陳報遺產清冊事件中所提出之繼承系統表、繼承人名冊（原審家繼訴卷第243至245頁），及上訴人於104年8月10日辦理附表一編號3土地繼承登記時所提出之繼承系統表（原審家繼訴卷第247頁），均將被上訴人列為繼承人可證。另被上訴人提起本件訴訟係主張事後始知其應取得之權利受侵害（原審訴字卷第9至15頁；原審家繼訴卷第23至28頁），準此，被上訴人本件所主張為其本於繼承人地位所應取得之權利，非主張上訴人侵害其繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權規定之適用，則上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟已逾民法第1146條第2項規定之除斥期間云云，亦有誤會，而難採取。
㈢附表一所示遺產之分割方式：
查法院依民法第1164條、第824條第2項、第3項裁判分割遺產時，除應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、繼承人之意願、利害關係、經濟效用及全體繼承人之利益等公平決之外，並不受任何繼承人主張之拘束，法院為顧及全體繼承人所得利用之價值等情形，本有自由裁量之權。現將遺產分割方法及本院裁量說明如下：
⒈附表一編號1所示土地：
⑴按被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法者，從其所定，民
法第1165條第1項定有明文。查，系爭遺囑載明「本人百年後，名下財產坐落○○○○○段00000地號土地（權利範圍：全部）由繼承人出售後，用以給付我的喪葬費用，剩餘部分由配偶鄭金鳳繼承百分37.5，餘百分62.5由我的四名子女（鄭雯雅、鄭雯靜、鄭博晉、鄭靜鳳）平均」等語（原審訴字卷第33頁），業已具體指定附表一編號1所示土地之分割方法及指定應繼分比例（即變價後扣除喪葬費之餘額，由被上訴人分得37.5％，餘由上訴人平均分配）。而附表一編號1所示土地之出售價值為10,290,053元【計算式：10,377,739元×6,958,900/（6,958,900+59,300）＝10,290,053元】，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣、㈧），則被上訴人應分得3,858,770元（10,290,053元×0.375），上訴人應分得6,431,283元（10,290,053元×0.625）。
⑵上訴人雖抗辯被上訴人於起訴狀自認喪葬費為123萬元，但查
，所謂自認，係指當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示不爭執而言。本件起訴狀之事實及理由欄固載：「六、...參酌兩岸關係條例施行細則第63條所規定：本條例第67條第4項規定之權利折算價額標準，依遺產及贈與稅法第10條及其施行細則第31條至第33條規定計算之意旨，折算鄭榮茂之各個遺產價額，似得以稅捐機關所認定之各個遺產價額為標準；果若如此，則依財政部北區國稅局之認定，鄭榮茂遺產之總價額應為7,927,053元，扣除財政部公告104年申報遺產稅時得列入扣除額之123萬元喪葬費後，依鄭榮茂遺囑所定之分配比例，原告本應獲分配2,511,395元...」。然觀其上開內容僅是表達被上訴人參酌兩岸條例施行細則第63條意旨，以稅捐機關認定之各個遺產價額及申報遺產稅時得列入之喪葬費123萬元扣除額，依系爭遺囑所定比例，試算其主張原本應獲得分配之遺產數額，實無自認鄭榮茂之喪葬費用即為123萬元之意。
且被上訴人於原審111年5月4日家事陳述意見狀中已陳述其從未自承喪葬費用應以123萬元計算，僅因其提起本件訴訟時，尚不清楚喪葬費實際支出金額，故以財政部公告104年申報遺產稅之喪葬費扣除額標準123萬元先行試算訴訟標的金額，若上訴人主張須扣除喪葬費用，應提出相關單據，始得扣除等語明確（原審家繼訴卷第234頁），堪認被上訴人對鄭榮茂喪葬費用實際支出數額是否為123萬元確有爭執。
又被上訴人於原審言詞辯論時亦從未就喪葬費數額為123萬元表示不爭執，核與民事訴訟法第280條第1項前段規定「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」之規定不合，是上訴人主張被上訴人於原審已自認喪葬費為123萬元云云，難以採取，喪葬費仍應依上兩造所不爭執實際支出之數額152,209元列計。被上訴人應分擔57,078元(152,209×0.375=57,078)。
⒉附表一編號2所示房屋：⑴上訴人均為鄭榮茂之子女，被上訴人為其大陸地區配偶，且
無兩岸條例第66條第1項後段之視為拋棄繼承情事，兩造均為鄭榮茂繼承人，系爭遺囑僅就附表一編號1指定應繼分等情，均如前述，依民法第1138條第1款及第1144條規定，兩造就如附表一編號2至29所示鄭榮茂遺產之法定應繼分為5分之1。
⑵被上訴人雖主張：依一般交易常情，房地一併移轉為常態，
系爭遺囑所指定分割方法及應繼分之範圍除明文記載之附表一編號1土地外，尚包括坐落該土地上之附表一編號2房屋云云。然系爭遺囑認證人於認證時，會向遺囑人確認遺囑分配之遺產範圍，若係土地、房屋都要以遺囑分配，則認證人會要求在遺囑上載明欲分配之房屋門牌及坐落之土地地號，則在系爭遺囑僅明文記載土地之情形下，可見遺囑人僅有意將土地以遺囑分配，而不包括建物等情，業經證人即系爭遺囑認證人何叔孋於本院具結證述（前審卷一第423至424頁），是被上訴人前開主觀臆測之詞，自非可採。
⑶上訴人另辯稱：依系爭遺囑所載，鄭榮茂僅讓被上訴人繼承
分配附表一編號1之遺產，附表一編號2至編號29所示遺產，被上訴人不得繼承分配云云。然觀之系爭遺囑所載「本人百年後，名下財產坐落○○○○○段00000地號土地（權利範圍：全部）由繼承人出售後，用以給付我的喪葬費用，剩餘部分由配偶鄭金鳳繼承百分37.5，餘百分62.5由我的四名子女（鄭雯雅、鄭雯靜、鄭博晉、鄭靜鳳）平均」全文文義，僅見鄭榮茂就附表一編號1所示遺產有指定分割方法及各繼承人應繼分之指示，但未有禁止被上訴人不得繼承分配其餘遺產，此亦經證人何叔孋於本院具結證稱：我認證之自書遺囑上所載的財產內容並不需要是遺囑人名下的全部財產，遺囑人要就其名下哪些財產以自書遺囑為分配，全憑遺囑人意思，且以自書遺囑書面上所載為準。就系爭遺囑所載內容，看不出遺囑人有限定被上訴人僅能分配自書遺囑第一項所載的財產而排除其分配遺囑人名下其餘財產的意思等語明確（前審卷一第422至423頁），是上訴人空言辯稱系爭遺囑有禁止被上訴人繼承分配鄭榮茂除附表一編號1所示土地以外之其餘遺產云云，亦不可採。
⑷如附表一編號2所示房屋之價值為87,686元【計算式：10,377
,739元*59,300/（6,958,900+59,300）】，為兩造所不爭執（不爭執事項㈧），則由兩造依法定應繼分比例分配，每人應分得17,537元（計算式：87,686元/5）。
⒊如附表一編號3所示土地：
⑴按「第一項遺產中，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼
承人之繼承權利折算為價額（第4項前段）。大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其繼承在臺灣地區之遺產或受遺贈者，依下列規定辦理：一、不適用第一項及第三項總額不得逾新臺幣二百萬元之限制規定。二、其經許可長期居留者，得繼承以不動產為標的之遺產，不適用前項有關繼承權利應折算為價額之規定。但不動產為臺灣地區繼承人賴以居住者，不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額（第5項）」，兩岸條例第67條第4項前段、第5項第1、2款定有明文。
⑵被上訴人於103年6月13日以鄭榮茂配偶身分入境臺灣(原審家
調影卷第49頁)，居留證發證日期為同年8月20日(同上卷第40頁)，嗣鄭榮茂於000年0月00日死亡，足見被上訴人於繼承發生時，經許可依親居留期間尚未滿4年，依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第25條之規定，尚無經許可長期居留之可能。則依兩岸條例第67條第4項前段、第5項第2款規定，被上訴人無法繼承附表一編號3所示不動產，但應將其繼承權利折算為價額。又兩造同意以公告現值計算該土地價值（原審家繼訴卷第349頁），則附表一編號3土地價值應為528,233元（財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書，原審訴字卷第25頁），而該地原為鄭榮茂與其兄弟鄭榮章、鄭榮坤公同共有，鄭榮茂潛在應有部分3分之1部分（即鄭榮茂公同共有持分為3分之1）已由上訴人辦畢繼承登記，被上訴人僅能分得其繼承權利折算之價額。經審酌該土地持分之性質、兩造所提方案、利害關係、經濟效用及全體共有人利益與上開兩岸條例規定等情，如附表一編號3所示土地持分應分歸由上訴人原物取得，且因系爭遺囑並未指定此部分之應繼分，故按上訴人各1/4比例分別共有，而上訴人應將被上訴人就此遺產繼承權利折算之價額（528,233元÷5＝105,647元），各給付被上訴人26,412元（105,647元÷4＝26,412元）以為補償。
⒋附表一編號4至29所示存款及孳息、股票：
查，本件遺產分割必要費用之全部項目及數額如附表二所示，均為上訴人所代墊或代償，總計359,379元，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥），因系爭遺囑並未就此部分指定應繼分，則餘款應由兩造依法定應繼分比例分配，分配情形應如附表甲編號4至29說明欄所示。
⒌附表一編號30所示消極遺產：
⑴鄭榮茂死亡時，遺有生前積欠○○○○貸款本金2,377,739元，及
積欠鄭美琴800萬元債務之消極財產（下合稱系爭債務），為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），系爭債務均以附表一編號1、2不動產供擔保(原審司聲繼字第12號影卷第10至13頁)，該債務，應依系爭遺囑指定之應繼分比例，由被上訴人負擔3,891,652元(10,377,739×37.5%=3,891,652)，餘由上訴人負擔。
⑵被上訴人雖依民法第1171條規定，主張其已免除上述連帶債
務云云，但因鄭榮茂之本件遺產尚在本院繫屬中，未完全分割完畢，與上述規定係以遺產分割完畢為免除繼承人責任要件，並不相符，被上訴人上項抗辯，尚有誤會，難以採取。
⒍附表二之必要費用359,379元：
該費用，除編號1、6、7、13、14、15總計96,893元(985+1,075+480+873+77,000+16,480=96,893)與附表一編號1之土地無關，按法定應繼分由被上訴人負擔19,379元(96,893/5=19,379)外，其餘262,486元應依系爭遺囑指定之應繼分比例，由被上訴人負擔98,432元(262,486×37.5%=98,432)，以上，被上訴人應負擔117,811元(19,379+98,432=117,811)，餘由上訴人負擔。⒎從而，鄭榮茂如附表一所示遺產應分割如附表甲「本院分割方法」欄所示。
㈣依系爭遺囑分割如上，未侵害上訴人之特留分：
⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產。直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分1/2。特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1223條第1款、第1224條、第1225條分別定有明文。
又按遺產稅之繳納應屬遺產保存上所必要之費用，為遺產管理費；喪葬費用屬處理被繼承人後事所生之費用，應由被繼承人之遺產負擔。故於計算繼承人之特留分，在合計被繼承人之遺產價值時，應扣除遺產稅及喪葬費用（最高法院102年度台上字第1163號民事判決參照）。次按遺囑人依民法第1165條第1項規定指定遺產分割方法，若侵害繼承人之特留分，得類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權，以保障其權利（最高法院111年度台上字第334號、108年度台上字第1706號民事判決參照）。
⒉上訴人於本院前審抗辯其特留分受侵害並未罹於除斥期間：
查，兩造迄今尚未依系爭遺囑履行，則應以上訴人明確知悉被上訴人請求依系爭遺囑分割遺產時，方得知悉其特留分是否有受侵害之虞，故本件類推適用民法第1146條第2項規定，起算2年之除斥期間，即應以被上訴人正式起訴主張分割遺產時為認定上訴人知悉其特留分受侵害之始日，而非以被上訴人原起訴時依不當得利法律關係主張時起算。本件被上訴人係於110年10月20號民事變更起訴聲明狀第1頁第4-5行(原審訴字卷第313頁)，變更原不當得利之請求為分割遺產，則上訴人於112年5月8日主張其特留分受侵害(前審卷一第370頁)，即未逾2年之除斥期間，應堪認定。被上訴人主張應以上訴人知悉其原以不當得利法律關係起訴時起算2年除斥期間，尚有誤會，不可採取。
⒊關於有無侵害上訴人特留分之認定：
⑴被繼承人遺產經扣除債務、分割費用、喪葬費用後，兩造可
得分配之金額為395,424元【計算式11,284,751元-1,0377,739元-359,379元-152,209元=395,424元】，上訴人每人之特留分為39,542元【計算式：395,424元/10=39,542元】。
⑵被上訴人可分得實際可分得積極財產總額扣除上訴人應負擔
之債務及遺產分割費用，被上訴人並無可分得遺產【計算式：【（3,858,770＋17,537＋105,647＋42,307＋33,449＝4,057,710）－（3,891,652＋117,811＋57,078）＝-8,831】。
⑶被上訴人既無可分得遺產，即無侵害上訴人每人特留分39,542元之情形。
五、綜上，被上訴人依民法第1164條規定，請求分割鄭榮茂所遺如附表一所示遺產，核無不合，分割方法應如附表甲「本院分割方法」欄所示。原審認附表甲編號2所示房屋應依系爭遺囑所指定之比例為分配；未採認附表二編號13至15之費用為遺產分割必要費用，未區分系爭遺囑有無指定消極財產之應繼分，均有未洽。又民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，其分割方法應對全部遺產整體為之，如認原審判決認定所為遺產分割有所不當，無論係一部或全部不當，均應將原審判決全部予以廢棄改判。又原審判決依其所定分割方式駁回被上訴人之一部請求，亦屬贅論。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件分割遺產訴訟，法院不受當事人聲明分割方法之拘束，實質上並無所謂何造勝訴、敗訴之問題，因本件被上訴人本無可得之遺產，其請求給付遺產金額，並無依據，自應由其負擔訴訟費用。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
家事法庭審判長法 官 陳真真
法 官 李水源法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
書記官 黃慧中附表甲：
編號 種類 遺產內容 價值金額 （新臺幣） 本院分割方法 （新臺幣） 1 土地 花蓮縣○○○○○段000○0地號（所有權，面積：101平方公尺，權利範圍：全部） 10,290,053元 （已出售） ⒈被上訴人應分得3,858,770元（10,290,053元×0.375）。 ⒉喪葬費仍應依上兩造所不爭執實際支出之數額152,209元列計。被上訴人應分擔57,078元(152,209×0.375=57,078)。 2 房屋 花蓮縣○○○○○段000○號（所有權，面積：98.28平方公尺，門牌號碼：花蓮縣○○○○○路000號，權利範圍：全部） 87,686元 （已出售） ⒈左列房屋已經上訴人4人換價，遂按兩造應繼分比例各5分之1計算。 ⒉被上訴人應分得17,537元【計算式：87,686元÷5=17,537元】。 3 土地 花蓮縣○○○○○段000地號（所有權，面積：23平方公尺，權利範圍：公同共有持分為3分之1，被繼承人部分已由上訴人辦理繼承登記，該地其餘公同共有人為鄭榮章、鄭榮坤。） 528,233元 ⒈按兩岸條例第67條第4向規定折算上訴人繼承權利價額，被繼承人公同共有持分（3分之1）由上訴人各按4分之1比例分別共有，遂按兩造應繼分比例各5分之1計算。 ⒉被上訴人應分得105,647元【計算式：528,233元÷5=105,647元】。 4 存款 ○○○○○○○○○○○○○○○○○（帳號：00000000000000） 3,976元及其孳息 ⒈編號4至7存款本金總額211,534元，依兩造應繼分比例各5分之1計算。 ⒉被上訴人應分得42,307元【計算式：211,534元÷5=42,307元】。 ⒊孳息部分，由兩造依應繼分比例各5分之1分配。 5 存款 ○○○○○○○○○○○○○○○○○（帳號：00000000000000） 202,385元及其孳息 6 存款 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○（帳號：00000000000000） 1,000元及其孳息 7 存款 ○○○○○○○○○○○○○○○○○（帳號：00000000000000） 4,173元及其孳息 8 存款 ○○○○○○○○○○○○○ 4,877元 業經○○○○全數抵償鄭榮茂生前債務而無餘額可供分配。 9 存款 ○○○○○○○○○○○○○ 2,000元 10 股票 ○○○○股份有限公司 497股（12,201元) ⒈由上訴人各按4分之1比例分別共有。編號10至29之股票總值167,245元，由兩造應繼分比例各5分之1計算。 11 股票 ○○○○○○○○○股份有限公司 379股（16,070元） ⒉被上訴人應分得33,449元【計算式：167,245元÷5=33,449元】。 ○○○○○○○股份有限公司 12 股票 ○○○○股份有限公司 349股（2,084元） 13 股票 ○○○○○○股份有限公司 267股（555元） 14 股票 ○○○○股份有限公司 212股（2,120元） 15 股票 ○○○○股份有限公司 30股（2,157元） 16 股票 ○○○○股份有限公司 859股（8,590元） 17 股票 ○○○○股份有限公司 2,000股（20,000元） 18 股票 ○○○○○○股份有限公司 144股（2,419元） 19 股票 ○○○○○○股份有限公司 219股（2,061元） 20 股票 ○○○○○○○○股份有限公司 457股（10,968元） 21 股票 ○○○○股份有限公司 115股（1,097元） 22 股票 ○○○○股份有限公司 10股（288元） 23 股票 ○○○○股份有限公司（○○） 564股（5,640元） ○○○○○○製造股份有限公司（○○○） 24 股票 ○○○○○○股份有限公司 27股（1,466元） 25 股票 ○○○○○○股份有限公司 225股（12,218元） 26 股票 ○○○○股份有限公司 151股（1,361元） 27 股票 ○○○○股份有限公司 1,863股（60,920元） 28 股票 ○○○○股份有限公司 15股（144元） 29 股票 ○○○○股份有限公司 510股（4,886元） 30 系爭債務 10,377,739元，即編號1、2所擔保之債務 依系爭遺囑指定之應繼分比例，由被上訴人負擔3,891,652元(10,377,739×37.5%=3,891,652)，餘由上訴人負擔。 31 分割費用 359,379元 除編號1、6、7、13、14、15總計96,893元與附表一編號1之土地無關，按法定應繼分由被上訴人負擔19,379元(96,893/5=19,379)外，其餘262,486元應依系爭遺囑指定之應繼分比例，由被上訴人負擔98,432元(262,486×37.5%=98,432)，以上，被上訴人應負擔117,811元(19,379+98,432=117,811)，餘由上訴人負擔。 註1：編號3至29之價值金額，為鄭榮茂死亡時之金額。附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。