臺灣高等法院花蓮分院民事判決113年度重上字第11號上 訴 人即被上訴人 鄭美娥訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被上訴人即上 訴 人 王席彬訴訟代理人 林政雄律師上列當事人間請求給付結算款等事件，上訴人對於中華民國113年7月19日臺灣花蓮地方法院109年度重訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命王席彬給付超過新臺幣1,556萬5,988元及自民國109年1月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，鄭美娥在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
鄭美娥之上訴駁回。
王席彬其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由王席彬負擔五分之四，餘由鄭美娥負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人鄭美娥(以下逕稱鄭美娥)於原審主張：鄭美娥與被上訴人即上訴人王席彬(以下逕稱王席彬)於民國101年9月28日書面確認共同投資，約定：先足、先捷建設有限公司(下稱先足公司、先捷公司)股東鄭美娥(佔股30%)，雙方同意於○○○○工地結案時連同借支部分一併結算(下稱系爭約定)；復於同年10月12日簽立先捷、先足股金借支及持股書面約定：雙方同意於○○○○銷售結束時，扣除伊後續借款、入股30%之本金及該案盈餘(承101年9月28日簽立之結算書面)後，以現金票切結給付。股份分配為王席彬70%、鄭美娥30%(下稱系爭書面)。嗣○○○○建案於102年4月全部銷售結束，售屋收入新臺幣(下同)2億3,687萬元，扣除土地價金8,574萬2,000元、建築費用7,291萬6,949元、營業費用1,123萬1,695元、樣品屋成本274萬2,878元後，盈餘為6,423萬6,478元，鄭美娥應分配1,927萬943元情。爰依系爭約定、系爭書面、投資、債務不履行等法律關係及民法第229條第1項規定，求為命王席彬給付1,927萬943元，及自102年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。
二、王席彬則以：兩造於計算盈餘分配時，均將盈餘分成11份，其可以先取1份，剩餘金額再以雙方合作比例70%、30%進行分配；○○○○售屋收入2億3,677萬元(較損益表少10萬元，即A2未收入部分)、購地成本8,574萬2,000元(較損益表多代書費4萬元、5萬2,000元，仲介費50萬元)、建築成本7,539萬1,724元(建築師等201萬4,800元費用，損益表誤列為營業費，應增列為建築成本，另有79萬9,345元亦屬建築成本，亦應增列)、營業費用1,947萬8,053元、樣品屋280萬2,478元、修繕費用160萬3,244元、社區車庫地板保留款66萬元、售後服務修繕保留款220萬元、A棟客戶和解金910萬元、陳百榮案律師費18萬元、國稅局檢舉案補繳稅金730萬8,599元、國稅局檢舉案勞務費用292萬元，依上結餘為2,938萬3,902元，鄭美娥可分配3/11，為801萬3,791元。又另案所提結算結果未與鄭美娥達成合意，且未結算，故無給付遲延等語，資為抗辯。
三、原審判決王席彬給付1,581萬8,851元及自104年4月1日起算之法定遲延利息，並駁回鄭美娥其餘之訴，兩造均不服，分別提起上訴：
㈠鄭美娥一部上訴(就原判決駁回其請求自102年5月1日起至104
年3月31日止之法定利息部分未上訴，不在本院審理範圍)，主張A棟住戶和解金910萬元，應由王席彬自行負擔；625,100元已經兩造結算，不應於本案重複扣抵，上訴聲明：原判決駁回其請求291萬7,530元及自104年4月1日起之法定遲延利息部分廢棄，上開廢棄部分王席彬應再給付上開金額、利息；願供擔保請准宣告假執行。就對造之上訴，聲明：上訴駁回。
㈡王席彬上訴主張建築成本應增列5,319,925元、營業費用應增
列2,234,600元、樣品屋2,802,478元、車庫地、修繕保留款66萬元、210萬元應增列計，列計後鄭美娥可分配3/11，為801萬3,791元。上訴聲明：原判決命其給付超過801萬3,791元、自104年4月1日起至起訴狀繕本送達日止法定遲延利息及該部分假執行之宣告廢棄，上開廢棄部分，鄭美娥在第一審之訴駁回。就對造之上訴，聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠兩造就○○○○建案無合夥關係，係由鄭美娥就此建案出資入股3
0%，並於系爭約定載明：「鄭美娥占股30%、雙方同意於101年○○○○工地結案時連同借支部分一併結算」等語；於系爭書面約定：「股份分配為王席彬70%、鄭美娥30%，雙方確認無誤」、「甲乙雙方同意於『○○○○』銷售結束時，....，以現金票切結給付。」等語。
㈡「○○○○」建案共22戶，銷售總收入為2億3,677萬元。
㈢依照「系爭約定」、「系爭書面」，無論兩造實際投資金額為何，均依「○○○○」建案有無盈餘來做分配。
㈣王席彬就「○○○○」建案所列陳百榮案律師費18萬元之支出，
原因事實為陳百榮向先捷公司購買「○○○○」建案門牌號碼花蓮縣○○鄉○○街00巷0號房屋，因二次施工部分涉及違建，陳百榮據以提起刑事告訴及民事訴訟所生。
㈤「○○○○」建案之買賣契約，就物之瑕疵擔保責任部分，係約
定：「關本買賣標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理。」等語。
㈥訴外人林家禾所購「○○○○」建案房屋(下稱林家禾之屋)3樓房
間圓形窗戶下方龜裂、滲水等瑕疵，先捷公司與林家禾約定除原有之保固外，就該牆面之保固，自交屋日起算至少15年。
五、本院判斷：鄭美娥主張依系爭約定，除原審判決王席彬應給付之1,581萬8,851元及利息外，和解金910萬元應由王席彬自行負責，625,100元已經兩造結算過，均不得再列入支出，王席彬尚應給付2,917,530元及利息等語。王席彬則以建築成本應增列5,319,925元、營業費用應增列2,234,600元、樣品屋2,802,478元、車庫地、修繕保留款66萬元、210萬元亦應增列並於計算盈餘時扣除，依兩造約定其可以先取得1/11盈餘，其餘再依系爭約定分配計算，其僅應給付801萬3,791元及自起訴狀繕本翌日計算之法定利息等語為辯，經查：㈠○○○○盈餘分配之比例為王席彬70%、鄭美娥30%：
1.王席彬並不爭執系爭約定載明：鄭美娥占股30%；系爭書面載明：股份分配為王席彬70%、鄭美娥30%，雙方確認無誤(不爭執事項㈠)。依兩造上述明文約定，堪認鄭美娥主張兩造係依王席彬70%、鄭美娥30%約定分配○○○○盈餘，可以採認。
2.王席彬雖抗辯，其為先足、先捷公司負責人，平常未支領額外之報酬，兩造於盈餘分配時，均將盈餘分成11份，其可先取得1份，剩餘金額再以雙方合作比例70%、30%進行分配，此為鄭美娥所知悉且同意云云。然上情已經鄭美娥否認，且查，兩造曾合作多筆建案，合作方式為王席彬以先捷公司、先足公司名義推出之建案，待結算各該建案損益後，依兩造約定之比例分成，兩造合作之建案均獨立計算，無合夥關係等情，曾經本院105年度重上字第12號民事確定判決認定在案，並為兩造所不爭執(原審卷三第31頁)，準此，兩造間就○○○○之盈餘分配，即應依兩造間就本案之約定為認定，無另依他案分配之情形做為本案分配之依據。況王席彬所辯上情，明顯與系爭約定、系爭書面所明載之持股比例不合，雖王席彬另提所謂鄭美娥手寫資料(同上卷第137頁)為證，但「王10%」的記載，係就另案豪士登堡所為，為王席彬所自承(同上卷頁)，準此，亦不得僅以上述舉證，反於系爭約定、系爭書面所明載之投資比例，遽認王席彬上項抗辯為真。
㈡○○○○建案可分配之盈餘金額為5,188萬6,626元：
1.查，王席彬就王明勝會計師為本案鑑定人並無意見(原審卷三第431頁)，鄭美娥則明白表示同意(同上卷第447頁)，鑑定人依兩造所提資料，作成「調整後查核結果彙整表」(原審卷四第157頁，即原判決附件表三)，認王席彬主張支出金額1億8,317萬507元，其中欠缺傳票或憑證為169萬374元、憑證買受人或請款人為先足公司或利息憑證為王席彬金額為174萬3,542元、非支出項目金額為64萬元、由關係人或關係企業支付款項金額為641萬8,383元。嗣王席彬聲請補充鑑定，作成「補充鑑定查核結果彙整表」(原審卷五第262頁，即原判決附件表四)，認王席彬尚有購地成本59萬2,000元、建築成本8萬6,900元、營業費用130萬3,388元及交屋後之期後事項1,634萬6,686元等支出。
2.參考上述鑑定、補充鑑定，○○○○相關收入及成本如下：⑴售屋總收入為2億3,677萬元(不爭執事項㈡)。⑵購地成本85,742,000元：
王席彬於原審抗辯為85,756,820元，但因其中14,820元未有傳票或憑證(原審卷四第157頁)，該14,820元應予扣除，經扣除後為85,742,000元(85,768,200-14,820=85,742,000)，王席彬上訴後就此部分亦不爭執(本院卷第96頁)，堪認購地成本為85,742,000元。
⑶建築成本70,071,799元：①王席彬於原審抗辯為75,731,094元(原審卷一第401頁、原審
卷五第511頁)，嗣於本審抗辯為75,391,724元(本院卷第96頁)，因王席彬並未提出更改之原因，故以原審抗辯並經鑑定鑑定及補充鑑定之75,731,094元為準。但其中10,870元欠缺傳票或憑證；15,400元無法認定屬先捷公司支出(原審卷四第78頁)；40萬元憑證備註為借款，非支出項目(同上卷頁)，已難認各該款項屬建築成本，應先扣除，扣除後為75,304,824元(75,731,094-10,870-15,400-400,000=75,304,824)。又因上述流動廁所15,400元、蔡耀庭4,000元，及立盛-水泥67,500元，經王席彬於原審補提證據後，鄭美娥於原審不爭執屬建築成本(同上卷第240頁)，以上各項計為86,900元，應增加計入，扣除非由先捷公司支付之5,319,925元，應為70,071,799元(75,304,824+86,900-5,319,925=70,071,799)。
②王席彬雖抗辯建築成本應再列5,319,925元(本院卷第96-99頁
)，但因該部分並非由先捷公司支付，已經鑑定人說明在卷(原審卷四第79頁[5,281,925元]、第153頁[38,000元])，且兩造合作之建案均獨立計算，另經本院105年度重上字第12號民事確定判決認定在案，且為兩造所不爭執(原審卷三第31頁)，自無再以關係人或關係企業之支出憑證，做為○○○○建案成本及費用之理，王席彬僅以鑑定報告已查認有上項支出金流，抗辯應計入○○○○建案，難以採取。
③鄭美娥雖主張625,100元等6筆以先足公司為發票人或支票受
款人之款項，曾以先足公司名義報過稅並經兩造結算，不能重複列為支出云云(原審卷五第519頁、本院卷第33-49頁)。
然本院依鄭美娥聲請，將上述發票送財政部北區國稅局花蓮分局，請其查明是否已經先足公司申報，經該局113年12月18日函覆，先足公司並未申報(本院卷第253、256頁)，準此，堪認鄭美娥主張上揭6筆款項已經另案結算不得再於本案列為支出云云，尚有誤會，難以採取。
⑷營業費用為17,243,453元：
①王席彬於原審抗辯此部分費用為20,070,049元(原審卷一第20
2頁)，嗣改為19,478,053元(原審卷五第512頁)，並於本院以其於原審更改後之19,478,053元(本院卷第96頁)抗辯，經審王席彬已自行依鑑定報告扣除憑證缺漏之351,996元及非支出項目之24萬元(原審卷五第513頁)，應以19,478,053元為王席彬抗辯之金額。
②王席彬雖抗辯營業費用應再列2,234,600元(本院卷第99頁)，
但因該部分並非由先捷公司支付，已經鑑定人說明(原審卷四第82-84頁[1,006,458元]、第85頁[1,228,142元，其中222,142元由王席彬支出，其餘6,000元由先足公司支出])，且兩造合作之建案均獨立計算，業如前述，自無再以關係人或關係企業之支出憑證，做為○○○○建案營業費用之理，王席彬僅以鑑定報告已查認有上項支出金流，抗辯應計入○○○○建案之營業費用，尚有誤會，難以採取。⑸修繕費用1,603,244元：
王席彬於原審先抗辯為1,612,544元(原審卷一第203頁)，嗣經鑑定人鑑定其中9,300元欠缺傳票或憑證(原審卷四第157頁)後，王席彬於原審改為1,603,244元(原審卷五第514頁)，並於本院維持修正後之抗辯金額(本院卷第96頁)，復未據鄭美娥爭執，核與鑑定報告內容相符(原審卷四第157頁)，可以採認。
⑹A棟住戶和解金僅720萬元得列為必要支出：
鄭美娥另主張A棟住戶和解金910萬元金額不實，且係王席彬未按圖施作所致，依民法第220條及公司法第23條，不得計入支出。經查：
①910萬元支出，雖經鑑定人核對先捷公司與購買○○○○建案住戶
所簽立協議書及支票簽收紀錄相符，認列屬○○○○建案之必要支出(原審卷五第256頁)，但經本院比對王席彬所提出之協議書及記名支票影本(原審卷一第245-277頁)，因陳義誠非協議書當事人(同上卷一第245頁)，且係由第三人蔡秋芳支出(原審卷一第247-249頁)；其餘與先捷公司簽立協議書之6人，另各有10萬元亦係由蔡秋芳支出(同上卷第275-277頁)，均不能認屬先捷公司支出外，僅能認定先捷公司支付之720萬元，屬先捷公司之支出，至鑑定人雖認910萬均屬必要支出，但依上述，應僅其中之720萬元可以採取，其餘不應列入。
②上開和解金係因先捷公司就「○○○○」建案建物與承購戶爭議
，所達成協議結果，得認與建案本身相關，應得列入「○○○○」建案成本。至王席彬為公司負責人，應否依公司法第23條規定負賠償責任，另屬一事。鄭美娥執此主張應不得列入成本云云，而難採取。⑺國稅局核定先捷公司補繳稅金及裁罰712萬6,686元不得列入○○○○案之費用：
①查，先捷公司101-102年間經通報自地自建銷售○○○○建案，經
財政部北區國稅局(下稱北區國稅局)復查決定重新核定後應補稅額及罰鍰：①101年度本稅2,826,486元＋滯納金424,616元＋罰鍰1,130,594元，共計4,381,696元；②102年度本稅1,960,708元＋滯納金784,282元，共計2,744,990元，應徵總計712萬6,686元等，有鑑定人補充鑑定報告在卷(原審卷五第258頁，其中102年度之罰鍰784,282元，雖重複列載，但應徵總數仍僅以一筆核算，另102年度本稅應為1,960,707元[原審卷五第194頁]，補充鑑定報告誤載為1,960,708元)。
②經審北區國稅局上述核定，係就先捷公司營利事業所得稅未
分配盈餘所為，此有繳款書(同上卷第186頁、193-194頁)在卷可查，該未分配盈餘所造成應補繳稅額712萬686元等支出，核屬王席彬未善盡善良管理人注意，未如實分配盈餘並據實申報所造成之損失，無法認定屬○○○○建案正常進行時，所一定會發生之支出，應由王席彬個人負擔，鄭美娥主張此部分不得列入○○○○支出，可以採取。
③雖補充鑑定報告認此部分似非不得列入○○○○建案支出，但因
與繳款書所載此部分係因未分配盈餘所造成不符，而難以採取。⑻社區車庫地板保留款66萬元及售後服務保留款中之210萬元不得保留：
①查，鄭美娥主張○○○○戶室內外污水設施已接至公共排水溝已
完成施工，有相關照片(原審卷五第396-420頁)在卷，經審酌○○○○建案於102年間交屋，及兩造不爭執該建案之買賣契約就物之瑕疵擔保責任部分，係約定悉依民法及其他有關法令規定辦理等情(不爭執事項㈤)，在王席彬並未提出任何有關住戶曾請求修補，且交屋時起迄今已10餘年，已逾民法第365條第1項物之瑕疵擔保期間之情形下，即無將社區車庫地板保留款66萬元留扣不予分配之必要，王席彬抗辯此部分不得分配盈餘，難認可採。
②售後服務保留款220萬元，僅應保留10萬元：
查，○○○○建案之林家禾之屋3樓房間圓形窗戶下方龜裂等瑕疵，先捷公司提供該瑕疵所在牆面自交屋日起算至少15年延長保固等情，為兩造所不爭執(不爭執事項㈥)，延長保固期間雖尚未期滿。但因○○○○建案之戶數為22戶，僅林家禾之屋有延長保固之情，故○○○○建案就此延長保固按比例保留10萬元(計算式：220萬元×1/22＝10萬元)，即足以應日後所需，其餘之210萬元，並無再保留之必要，而應列入分配，王席彬抗辯220萬元應全部保留，不列入分配，並無可採。
⑼樣品屋成本274萬2,878元，應列入成本：
查，關於○○○○建案之樣品屋成本274萬2,878元，鑑定人是否未列為成本支出等情，經本院依王席彬聲請函詢鑑定人，經鑑定人114年1月6日函覆以：鑑定範圍並不包括樣品屋成本(本院卷第267頁)，經考量樣品屋為一般建案銷售常見之行銷方法，且○○○○亦已如數銷售完畢，故王席彬抗辯此部分應列入成本，可以採取。又成本為274萬2,878元，核與鄭美娥所提證據(原審卷一第115-120頁)相符，王席彬雖抗辯應為2,802,478元，但僅稱兩造列舉金額相同(原審卷一第203頁，超出274萬2,878元部分，屬王席彬片面主張，無法認定)，應以鄭美娥所提之上述舉證，較為可採，依上，該樣品屋274萬2,878元，即應列入成本計算兩造可分配之盈餘。
⑽陳百榮案律師費18萬元應屬必要支出：
查，○○○○建案買受人陳百榮案律師費為18萬元，支出原因為陳百榮購買○○○○花蓮縣○○鄉○○街00巷0號房屋，因二次施工涉及違建，陳百榮提起刑事告訴及民事訴訟所生等情，為兩造所不爭(不爭執事項㈣)。經核該18萬元為處理出售○○○○建物所生之法律支出，屬兩造投資○○○○案所衍生之費用，經訴訟程序處理購屋糾紛，對鄭美娥並非不利，故應認為應屬○○○○建案之必要支出。補充鑑定報告雖未將偵查中6萬元之律師費列入必要支出(原審卷五第258頁)，但該6萬元究係因○○○○建案售屋所生，故仍應予列入必要支出，較為公允。
⑾國稅局補稅裁罰案所支出之292萬9,000元，不應列入支出：
查，此部分經補充鑑定報告以此筆勞務費高於一般收費水準，且欠缺支付必要性之相關有明確證明力之證明，而不予列入○○○○建案支出(原審卷五第258-259頁)，依上，王席彬就該部分支出之舉證，已難認與○○○○建案有直接相關，並應列入必要支出。況且國稅局補稅及裁罰712萬6,686元，屬王席彬未依法如實分配盈餘並據實申報所致，不應列入必要支出已如前⑺所述，為該補稅及裁罰所生之此部分支出，亦應屬王席彬未依法如實分配盈餘所生，不應列入必要支出，王席彬抗辯此部分應予列入，並無可取。
⑿依上，○○○○目前得分配之盈餘應為51,88萬6,626元：
236,770,000(銷售收入)-85,742,000(購地款)-70,071,799(建築成本)-17,243,453(營業費用)-1,603,244(修繕費)-7,200,000(和解金支出)-100,000(售後服務保留款)-2,742,878(樣品屋成本)-180,000(陳百潭案律師費)=51,886,626元。
㈢再依鄭美娥股份30%計算其所得請求盈餘分配金額應為15,565
,988元(計算式：51,886,626元×30%＝15,565,988元，元以下四捨五入)。
㈣王席彬應負之法定利息應自起訴狀繕本送達翌日起算：
查，依系爭約定、系爭書面，僅約定「工地結案」、「銷售結束」時結算，該約定並無法認定有明確結算之末日，鄭美娥雖主張王席彬已於104年9月24日在另案與鄭美娥訴訟(原審104年度重訴字第3號)提出○○○○計算書(原審卷一第123頁)，依民法第129條規定，其利息請求之時效，已因王席彬承認而中斷(本院卷第143頁)云云。然查，王席彬另案所提之計算書，已明白表示係為和解所提(原審卷一第121頁)，況兩造另案訴訟並未達成和解，尚無法僅依上計算書，認王席彬已承認○○○○建案對鄭美娥負有10,601,533元分配款及該部分法定遲延利息之債務，鄭美娥上項主張，尚有誤會，難以採取。又依民法第233條規定，鄭美娥並未提出其已於本件起訴前就本件分配款債務向王席彬請求給付之其他證據，故王席彬抗辯應自本件起訴狀繕本翌日起算法定遲延利息，較為可採。
六、綜上所述，鄭美娥依系爭約定、系爭書面，請求王席彬給付15,565,988元及自109年1月15日(原審卷一第133頁)起至清償日止按年息百分之5計算之利息及假執行之聲請，為有理由，應予准許。逾上部分所為請求，尚屬無據。原審就超過上開應准許部分，為王席彬敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。王席彬上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命王席彬給付，並為假執行之宣告，核無違誤，王席彬就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至鄭美娥仍執陳詞，就原判決不利其部分為一部上訴，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌不影響上述認定，應附敘明。
八、據上論結，鄭美娥上訴為無理由、王席彬上訴為一部有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
民事第二庭審判長法 官 許仕楓
法 官 林慧英法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 黃慧中附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。