臺灣高等法院花蓮分院民事判決114年度上更一字第7號上 訴 人 陳○○訴訟代理人 魏辰州律師被 上訴 人 李○○○訴訟代理人 黃子寧律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年5月31日臺灣花蓮地方法院112年度訴字第211號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，經最高法院第一次發回更審，本院於115年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於命上訴人給付被上訴人新臺幣163萬3,863元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審第一備位之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應將大陸地區○○省○○市○○區○○路000號○○莊園00幢0單元0層0號房屋所有權移轉登記予被上訴人。
第一、二審（除減縮部分外）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按臺灣地區人民與大陸地區人民關於民事事件之管轄，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）並無明文，應類推適用我國民事訴訟法有關管轄之規定。本件被上訴人請求移轉之房屋位在大陸地區，債務履行地在大陸地區，惟上訴人未抗辯無管轄權而為本案言詞辯論，經類推適用民事訴訟法第12條、第25條規定，原法院應有管轄權。次按債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定，兩岸條例第48條第1項定有明文。本件為涉及大陸地區之民事事件，兩造已合意本件適用我國法（見本院前審卷第183頁、第240至241頁），是依上開但書規定，本件準據法應適用我國法。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊與上訴人、上訴人之母即原審共同被告吳○○（下稱上訴人等二人）於民國105年間成立系爭協議。伊已依約於107年2月2日將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，陳○○於000年00月00日死亡，上訴人等二人依兩岸條例第67條第4項、第5項規定，不得繼承花蓮房地致不能履行系爭協議，伊得依民法第266條第2項、第181條但書規定，請求上訴人償還系爭房屋價額。倘認伊不得請求償還價額，則依民法第266條第2項、第179條規定，請求上訴人將系爭房屋移轉登記予伊所有等情，並減縮第一備位訴之聲明求為命上訴人給付伊新臺幣（下同）163萬3,863元，及自113年4月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；第二備位聲明求為命上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予伊之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭房屋並未毀損或滅失，亦非因法律之禁止規定而不能返還，被上訴人第一備位請求伊依民法第181條但書償還該屋價額，於法不合。系爭房屋為大陸地區不動產，其訴訟專屬該屋所在之大陸地區人民法院管轄，被上訴人本件請求移轉登記系爭房屋所有權，縱獲勝訴判決確定，亦無法執以向大陸地區人民法院申請認可及強制執行，被上訴人第二備位請求欠缺訴訟實益而無權利保障之必要等語，資為抗辯。
三、原審判決依被上訴人第一備位聲明判命上訴人應給付被上訴人163萬3,863元本息。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴均駁回。㈢如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。又被上訴人所提第一、第二備位之訴，屬客觀預備合併，上訴人就第一備位之訴上訴，第二備位之訴亦生移審效力。另被上訴人未就敗訴部分上訴，其於原審所提先位之訴部分非本院審理範圍，併予敘明。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與配偶李○○育有一子陳○○，67年6月26日出養予陳○○
。陳○○於00年0月00日與大陸地區人民吳○○結婚，於00年0月00日生有大陸地區人民即上訴人。陳○○於000年00月00日死亡。上訴人等二人未取得我國國籍。陳○○死亡時，在臺無繼承人，僅有大陸地區之繼承人即上訴人等二人，其二人向原審法院聲請選任遺產管理人，並經原審法院於110年4月30日以110年度司繼字第5號裁定選任財政部國有財產署北區分署（下稱國產署）為陳○○之遺產管理人。
㈡李○○於000年0月00日死亡，其遺有系爭房屋並由被上訴人繼
承取得所有權，被上訴人於107年2月2日以贈與登記原因將系爭房屋移轉登記予上訴人所有。
㈢陳○○於80年7月23日以贈與為原因取得花蓮房地所有權，陳○○死亡後，現由遺產管理人國產署管理中。
㈣被上訴人與上訴人等二人系爭協議係就花蓮房地、系爭房屋成立互易契約。
㈤兩造同意系爭房屋市價為163萬3,863元，並同意第一備位之
訴有理由時，以此金額計算上訴人應返還被上訴人系爭房屋之價額。
五、本院判斷：㈠按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能
者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第266條、第179條前段、第181條定有明文。又不當得利之受領人，以返還原物為原則，例外的依其利益之性質或其他情形不能返還原物時，始應償還其價額（最高法院88年度台上字第1373號民事裁判參照）。又民法第181條但書所謂所受利益依其他情形不能返還，係指受領人因事實上或法律上之原因而有不能返還原物之情形，例如：受領利益本身之滅失、被盜或遺失，及受領人將受領標的物出售、贈與或與他人之物互易而移轉其所有權、法律之禁止規定而不能返還者，至與給付人訴請受領人返還原物之法院有否管轄權，係屬二事(最高法院85年度台上字第2970號、105年度台上字第32號、114年度台上字第1404號民事判決意旨參照)。次按被繼承人在臺灣地區之不動產遺產，由大陸地區人民依法繼承者，除大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其經許可長期居留者，得繼承以不動產為標的之遺產外，應將大陸地區繼承人就不動產繼承權利折算為價額，兩岸條例第67條第4項前段、第5項第2款定有明文。
㈡經查：
⒈被上訴人已依系爭協議約定將系爭房屋移轉登記予上訴人
所有而完成給付，而上訴人等二人為大陸地區人民且未取得我國長期居留，有內政部移民署OOO年O月O日○○○○○字第OOOOOOOOOO號函可參（見原審卷第127頁），是依前揭說明，其等自無從依兩岸條例規定繼承取得花蓮房地所有權後再依系爭協議約定將之移轉登記予上訴人，核屬不可歸責於被上訴人及上訴人等二人之事由致上訴人等二人給付不能。被上訴人依系爭協議將系爭房屋移轉登記予上訴人，上訴人為不當得利之受領人。被上訴人自得依民法第266條第2項及不當得利規定請求上訴人返還已受領之對待給付。
⒉被上訴人主張本件無法原物返還，無非係以判命返還系爭
房屋之本案確定判決，將無法於大陸地區強制執行為唯一理由(本院卷第91頁)。然觀之大陸地區民事訴訟法第34條第1款（見前審卷第266頁）規定：「大陸地區不動產糾紛」之訴訟應專屬所在地人民法院管轄；「大陸地區最高人民法院關於認可和執行臺灣地區法院民事判決的規定」第16條第2款、第23條固規定（見前審卷第256頁）：臺灣地區民事判決有下列情形之一，裁定不予認可：(二)案件係人民法院專屬管轄的。惟大陸地區法律行為有無債權、物權行為之分？所稱「不動產糾紛」是泛指債權及物權行為，抑或僅指不動產物權等節，事涉大陸地區法院解釋法律之權限，故本件確定判決是否能於大陸地區強制執行，尚需經當地權責機關審核，於本案言詞辯論終結時，尚屬未定，亦與系爭房屋能否原物返還之判斷無涉，則被上訴人執此主張系爭房屋有返還不能之情事，要非可採。系爭房屋現尚仍存在並登記在上訴人名下，且曾由李○○移轉予被上訴人，再由被上訴人移轉予上訴人等情，有○○市不動產登記信息查詢結果（單個不動產單元登記信息）、房屋信息查詢記錄在卷可稽（見本院卷第73頁至第75頁），足見被上訴人在大陸地區登記系爭房屋並無障礙，系爭房屋亦非不能交易之客體，自無不能返還之情事。從而，被上訴人第一備位之訴，依民法第266條、第181條但書規定，請求償還價額，即屬無據。其第二備位之訴，依民法第266條、第181條本文規定，請求返還系爭房屋，為有理由，應予准許。上訴人雖抗辯系爭房屋為大陸地區不動產，其訴訟專屬該屋所在之大陸地區人民法院管轄，被上訴人本件請求移轉登記系爭房屋所有權，縱獲勝訴判決確定，亦無法執以向大陸地區人民法院申請認可及強制執行，被上訴人備位請求欠缺訴訟實益而無權利保障之必要等語。惟按原告起訴請求之內容，須具備法院以本案判決解決其與被告間紛爭之必要性、實效性，始具備一般權利保護之保護必要（即訴之利益）要件。訴之利益於事實審言詞辯論終結時具備即可(最高法院105年度台上字第429號、114年度台上字第738號民事判決意旨參照)。系爭協議因不可歸責於被上訴人及上訴人等二人之事由，致上訴人不能依約履行給付，經被上訴人依民法第266條、第181條本文規定請求上訴人返還系爭房屋，上訴人拒絕給付(本院卷第91頁)，已致被上訴人私法上權利之存否發生不安，其提起本件給付之訴，即具保護必要。況本件原法院有管轄權，前已說明，而本案確定判決能否於大陸地區執行，於言詞辯論終結時猶屬未定，故上訴人前開抗辯，並不足採。
六、綜上所述，被上訴人第一備位之訴主張依民法第266條第2項、第181條但書規定，請求上訴人給付被上訴人163萬3,863元本息部分，為無理由，不應准許；被上訴人第二備位之訴主張依民法第266條第2項及第181條本文規定，請求上訴人應將系爭房屋移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審就第一備位之訴為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並審酌第二備位之訴為有理由，爰判決如主文第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人第二備位之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
民事第二庭審判長法 官 廖曉萍
法 官 詹駿鴻法 官 林恒祺以上正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
書記官 陳雅君附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。