臺灣高等法院花蓮分院民事判決114年度原上易字第6號上 訴 人 林玉花訴訟代理人 林義翔
蘇銘暉律師（法扶律師）上 訴 人 林子筠
林怡秀上兩人共同訴訟代理人 傅爾洵律師（法扶律師）上 訴 人 林宜聖被上訴人 林端妹訴訟代理人 郭錫男
張原瑞律師（法扶律師）上列當事人間請求確認袋地通行權存在事件，上訴人對於民國114年6月20日臺灣臺東地方法院111年度原訴字第23號第一審判決提起上訴，本院於114年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人就上訴人林玉花所有臺東縣○○市○○段0000地號土地上如附圖2所示b土地範圍（面積為3平方公尺）有通行權存在、及命上訴人林玉花應容忍被上訴人於該範圍土地鋪設道路、設置管線，並不得於其上為營建或其他妨礙被上訴人通行、設置管線行為部分，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人林玉花負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查林端妹起訴請求確認對①林子筠、林怡秀（下稱林子筠等2人）共有臺東縣○○市○○段○○○○○段○0000○0○0000○0○0000○0地號土地（下分別稱1212之2地、1322之1地、1322之3地，並合稱甲地）及林宜聖所有同段1212之1地號土地（下稱1212之1地，並與甲地合稱乙地）上如附圖1所示5公尺寬之a2範圍土地（面積為152.8平方公尺，下稱A2通行地），或②林玉花所有同段1324地號土地（下稱1324地）上如附圖2所示3公尺寬之B方案範圍土地（面積為42平方公尺，下稱B通行地），有通行權存在，並應容忍其鋪設道路及埋設管線等。原審判決林端妹就確認B通行地有通行權存在等勝訴，林玉花不服提起上訴，其他被告林子筠等2人、林宜聖雖未上訴，但類推適用民事訴訟法第56條規定，上訴效力仍及於該3人（最高法院111年度台上字第1331號判決意旨參照）而應列為上訴人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、林端妹主張：伊所有之○○段1323地號土地（下稱1323地）坐落都市計畫住宅區且為袋地，需通行鄰地並設置管線，以作為興建住宅之通常使用，依民法第787條第1項、第788條第1項本文、第786條第1項本文及第789條第1項規定，求為：㈠確認1323地就①林子筠等2人共有甲地及林宜聖所有1212之1地上如附圖1所示A2通行地或②林玉花所有1324地上如附圖2所示B通行地，有通行權存在；㈡上開應受通行地所有權人應容忍伊於通行範圍內土地上鋪設道路、設置管線，並不得為建築或其他妨害伊通行、設置管線之行為之判決。
二、林子筠等2人及林宜聖則以：1323地、1324地均係自重測前○○段168之1地號土地（下稱168之1地）分割出，原為訴外人郭玉雲所有，郭玉雲於民國49年間將該2筆地分別出售他人，依民法第789條規定，林端妹僅能通行1324地。並聲明：
林端妹之訴駁回。
三、林玉花則以：郭玉雲於49年間讓售上開土地當時1323地係通行1212之1地、1212之2地、1322之3地、○○段1322之8地號土地（下稱1322之8地）以至公路而非袋地，且林端妹長年通行該路線，另1324地上嗣已建有門牌號碼臺東市○○街○○○○○街○00巷000○0號房屋，本件若通行B通行地方案將須拆除該合法建物部分，影響其主體結構，依民法第227條之2及第148條規定，應排除民法第789條第1項規定適用，且相較於坐落A2通行地上之地上物均是違法建物，B通行地方案須拆除伊所有合法建物，亦非損害最少之方法等語。並聲明：林端妹之訴駁回。
四、原審判決確認1323地就B通行地有通行權存在、林玉花應容忍林端妹在該土地範圍鋪設道路、設置管線，並不得為營建或其他妨礙其通行、設置管線之行為。林玉花不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄，林端妹在第一審之訴駁回。林端妹、林子筠等2人及林宜聖均聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第216、217、247頁，並做文字之適當修正）：
㈠林端妹所有之1323地為袋地。另1322之8地為林端妹所有。13
24地為林玉花所有。1212之1地為林宜聖所有。1212之2地、1322之1地及1322之3地均為林子筠等2人共有，應有部分均各2分之1。
㈡1323地重測前地號為○○段168之4地號土地，1324地重測前地
號為○○段168之3地號土地，均分割自○○段168之1地號土地並為郭玉雲所有，郭玉雲於49年間分割出○○段168之4地號土地、○○段168之3地號土地後，於49年5月2日將1323地出售予林玉英，再於同年6月20日將1324地出售予林珠花，並均於同年6月25日辦畢所有權移轉登記。林玉英於63年2月19日死亡，其女即林端妹於72年7月27日以繼承為原因取得1323地所有權。林珠花於69年8月22日死亡，其女即林玉花於71年10月9日以繼承為原因取得1324地所有權。
㈢1323地上有林端妹所有之○○街OO巷OOO號房屋(即○○段377建號
建物)、107之2號房屋、鐵皮倉庫。1324地上有林玉花所有之○○街OO巷105、105之1號房屋（下分別稱105號屋、105之1號屋）。
㈣附圖1所示A2通行地上之地上物均屬未取得使用執照及保存登記之地上物。
六、本院之判斷：㈠本件不符合民法第789條第1項規定要件：
1.按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就其所有數筆土地同時讓與數人，但不得因而增加其周圍土地之負擔；倘土地所有人就其所有數筆土地同時讓與數人，而使其中部分土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地以至公路，此觀98年1月23日修正，同年7月23日施行前之民法第789條第1項規定自明（本件應適用該修正施行前之規定，最高法院110年度台上字第1699號判決意旨參照）。
倘土地成為袋地，並非是因土地所有人讓與或分割之任意行為所致，並非其事先所能預期，即無該條之適用（最高法院111年度台上字第1946號判決意旨參照）。
2.查1323地使用分區為都市計畫住宅區（見原審卷一第212頁），為他人土地所包圍，依原審現場勘驗照片及臺東地政事務所113年7月26日東地所測量字第1130005096號函附2份土地複丈成果圖即附圖1、2（見原審卷三第15至40、76至78頁）所示A2通行地及B通行地上目前均有地上物，1323地與公路無適當之聯絡，現固為袋地（不爭執事項㈠）。然林端妹已自承1323地早年係經由分割前之○○段1322地號土地（下稱1322地）通行以至於公路（即現臺東市○○街OOO巷道路，下稱A道路），且為鄰地所有人即林玉花（1324地）、林宜聖（○○段1212地號土地《見原審卷二第82頁土地登記謄本》、1212之1地）所是認（見原審卷一第11頁、本院卷第247至248頁），本件得類推適用民事訴訟法第56條規定，林宜聖、林玉花上開事實上陳述對林子筠等2人不利，雖對全體上訴人不生自認效力，然仍得作為法院認定事實之依據。依臺東地政事務所112年8月23日東地所登記字第1120006357號函附分割前1322地之歷次分割資料（見原審卷二第22至24頁）顯示該地分割後即為現在之1322地、○○段1322之10、1322之2地號土地、1322之8、1322之3、1322之1地等筆土地，再參該等土地之地籍圖及國土測繪圖資資料（見原審卷二第103、104頁、卷一第238頁）顯示該等土地相連接並呈現南北走向之細長條狀，南邊連接A道路，其中1322之8地與1323地相鄰；酌以○○段1320、1321地號土地（下分別稱1320地、1321地）、1323地、1324地，原同屬郭玉雲所有，郭玉雲於49年間將1323地、1324地分別移轉登記予林玉英、林珠花，於64年、72年間，先後將1320地、1321地分別移轉登記予林朱花(林子筠等2人之母)、訴外人郭清華，郭清華於109年間方以買賣為原因移轉登記予林子筠等2人，為兩造所是認(本院卷第247至248頁)；分割前1322地於75年第一次登記為國有地，1320地、1321地、1323地均沿線毗鄰分割前1322地，其上並各1棟保存登記建物，有上開土地謄本可參(原審卷二第61、87至88、96頁)；經審酌分割前1322地地籍線畫設及所有權登記情形、沿線相鄰土地建物利用情形及都市計畫影響街區地貌之高度可能性等情，可推知分割前1322地於都市計畫施行前，應係供公眾通行之用，可見林端妹上開所述確有所憑。至於林子筠等2人辯稱A道路坐落之○○段1310地號土地（下稱1310地）地目為田，於81年間為農田，且乙地上如附圖1上之a1(A)鐵皮屋於早於86年間即已存在，可證1323地先前非通行分割前1322地（見本院卷第256、257頁），然其等所提81年10月27日航空照片、1310地登記謄本等資料僅可看出81年間該地範圍呈現黑色區塊（見本院卷第267頁）、56至73年間該地地目編為田，目前使用分區及使用地類別均為空白（見本院卷第269、271頁）等情，非但無法反推郭玉雲於49年間當時分割出1323地並出售予林玉英時，該地非通行分割前1322地，且觀上開81年間航空照片，1310地鄰接1320地一側沿線建物業已林立，建物與照片所示田地之間有明顯間隔，可知A道路於斯時應已存在；況倘1323地當時若未有接鄰通路而已為袋地，衡情林玉英應無可能會購買該地，是林子筠等2人所辯並不可採。49年間當時1323地係通行分割前1322地以至公路，應為事實。
3.承前，郭玉雲於49年間分割出1323地當時其既有通路以至公路，非袋地，即不合致民法第789條第1項規定要件，本件無該規定適用，應堪認定。
㈡B通行地扣除如附圖2所示b範圍土地（面積3平方公尺）外之
土地範圍（即包括附圖2所示之a、c、d坐落土地範圍，面積共39平方公尺，下稱C通行地）應得作通行使用：
1.按本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。建築法第11條定有明文。
2.林玉花辯稱B通行地有地上物（參附圖2所示包括a鐵皮屋《占用面積3平方公尺》、b磚造蓋瓦平房《占用面積3平方公尺》、c圍牆內庭院《占用面積8平方公尺》）及d範圍空地（占用面積28平方公尺），屬合法建物105之1號屋範圍或其法定空地，不得作為通行使用（見本院卷第131、37、38頁），並提出配置圖、使用執照、建築執照(變更設計)申請書、建築圖說、照片等為證（原審卷二第173、174頁、卷三第126、165至169頁、本院卷第181至189頁）。經查：
⑴本院函詢臺東縣政府1324地上如附圖2所示a、b、c地上物是
否為合法建物（見本院卷第161頁），該府以114年9月30日府建管字第1140212627號函回覆略以：原有建物即105之1號屋領有東建都管字第323號使用執照而為合法建物，其範圍經與附圖2重疊確認後，b地上物《占用面積3平方公尺》為該合法建物範圍（見本院卷第209頁）等語。是僅b地上物為合法建物，a、c地上物則為違章建物。
⑵另依卷附之105、105之1號屋申請建築及使用執照圖說（見原
審卷三第130、139、140頁、卷二第173、174頁）顯示，1324地留有之防火間隔在該地東南側與○○段1314地號土地交接處之長方區塊，C通行地範圍部分為法定空地（見原審卷二第174頁），就此臺東縣政府亦查明確認「…㈡按建築法第11條第3項規定建築物留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得『重複使用』，係指該土地未經許可不得擅自供作他人申請建築使用，…。…㈤建築物之法定空地除為建物防火間隔不得做為通路使用外，並無限制不得作為私設通路，再查本案使用執照竣工圖，案地（即1324地）擬設計之通行道路非屬『臺東市○○街00巷000號』之建築物防火間隔」等語，有該府114年3月17日府建管字第1140045572號函附卷可佐（見原審卷三第206至208頁），而法定空地作為防火間隔使用之部分，非供公眾平常通行之用，固不得以防火間隔作為主要進出通路（最高法院104年度台上字第2303號判決意旨），然C通行地範圍既非作為105、105之1號屋防火間隔使用，自無不得通行之限制。
3.綜上，附圖2所示b地上物為合法建物，應無拆除供他人通行之義務，故除坐落之b範圍土地不得通行外，C通行地仍得作為通行使用，應堪予認定。
㈢C通行地為1323地通行周圍地損害最少之處所及方法，林端妹請求確認此範圍有通行權存在部分有理由：
1.按對於周圍地有通行權者，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀民法第787條第2項規定自明。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，以期衡平周圍地所有人之財產權保障與袋地所有人之經濟利益實現（最高法院114年度台上字第1327號判決意旨參照）。
2.查本件1323地可通行至公路方案計有①通行乙地上之A2通行地（5公尺寬）、及②通行1324地上之C通行地，及③通行乙地上如附圖1所示3公尺寬之a1範圍土地（下稱A1通行地，為林宜聖所提，見原審卷三第6頁）三方案，經原審現場勘驗，結果為1323地西南側經由1322之8地連接A2通行地（含A1通行地），其上之有鐵皮屋、平房及庭院等，南方再連結A道路。1323地東北側連接1324地，C通行地位於1324地內之西北方長方區塊，其上東南邊有鐵皮屋、庭院，西北側則留有空地通往臺東市○○街OO巷道路（下稱B道路），該空地經測量為寬度1.8公尺筆直通路（見原審卷三第5至40頁勘驗筆錄及現場照片）。
3.次查通行乙地之方案，其中A2通行地（路寬5公尺）使用面積為152.8平方公尺、A1通行地（路寬3公尺）使用面積為87.4平方公尺，通行至A道路距離約25公尺。另通行1324地之C通行地方案，使用面積為39平方公尺，通行至B道路距離約1
6.19公尺。此有臺東地政事務所113年9月25日東地所測量字第1130006670號函及114年4月10日東地所測量字第1140002728號函、臺東縣政府112年8月4日府建管字第1120158244號函等在卷可稽（見原審卷三第101、238頁、卷一第372頁）。本院審酌A1、A2通行地路線與C通行地3路線土地上雖均有地上物，但均非合法建物（參不爭執事項㈣、上開六、㈡、2.⑴之認定），依建築法第97條之2、違章建築處理辦法等規定固應拆除，惟A1、A2通行地相較C通行地而言，路線使用面積較大、距離道路長度較長，且須使用較多筆地，涉及鄰地所有人數及地上物面積較多（參附圖1、2），且林子筠等2人所有1321、1212-2地，與其等母親林朱花所有1320地，應得合併使用，亦將因A1、A2通行地方案而割裂土地完整性，減損整體經濟價值，影響較大，A1、A2通行地路線顯非對周圍地損害最少之處所。再衡以C通行地上已有1.8公尺寬之通路存在，林端妹目前係通行C通行地上之該通路以至B道路，原審履勘期間亦有郵差騎機車通行該通路之現狀（見原審卷三第11頁勘驗筆錄），足徵1323地以通行C通行地以至公路屬對周圍地損害最少之處所及方法之通行方案。
4.林端妹雖主張1323地坐落都市計畫住宅區欲供建築房屋使用，依建築技術規則建築設計施工編第2條規定，私設通路需3公尺寬，故請求確認附圖2所示b坐落土地範圍亦有通行權存在（見原審卷一第338頁、卷二第183頁、本院卷第254頁）。然鄰地通行權係在解決與公路無適宜聯絡之袋地通行問題，非在使袋地所有人得以最大建築面積興建建物使用。且建築技術規則等法規命令，雖為法官於個案酌定開設道路通行方案時之重要參考，然並不拘束非辦理相關行政事項之周圍地所有人；周圍地所有人亦無犧牲自己重大財產權益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務（最高法院113年度台上字第2060號判決意旨參照），林玉花所有105之1號屋係於62年間取得使用執照之合法建物，附圖2所示b地上物為該建物之一部，如予拆除將影響主體結構安全，乃林端妹所是認（本院卷第247至248頁）。上開建物建造年代雖已久遠，然現供林玉花家人居住使用，設有冷氣機，業據林玉花陳述在卷，並有照片可參（本院卷第181至185頁、第248頁），可知仍具相當經濟價值；而林端妹雖主張1323地欲供建築使用，然並未提出具體建築時程、計畫或圖說，應留待其等日後協商，尚無逕課予林玉花犧牲拆除合法建物以供林端妹通行之義務，是林端妹此部主張，即無理由。
5.綜上，C通行地為1323地通行周圍地損害最少之處所及方法，故林端妹請求確認於C通行地範圍有通行權存在，為有理由，其逾此範圍請求（即確認附圖2所示b土地範圍部分），則無理由。
㈣林端妹請求林玉花於C通行地範圍容忍其鋪設道路及設置管線，不得為妨礙行為部分，為有理由：
1.按有通行權人於必要時，得開設道路。土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。民法第788條第1項本文、第786條第1項本文定有明文。
2.查林端妹對於林玉花所有1324地上之C通行地範圍既有通行權存在，則林玉花即有容忍林端妹通行之義務，是林端妹依民法第787條第1項、第788條第1項本文規定，請求林玉花應容忍其在C通行地內鋪設道路以供通行，並不得在C通行地上為營建或為其他妨礙通行之行為，應屬有憑。
3.又查1323地為都市計畫住宅區土地，可興建住宅使用，林端妹已表明將於其上興建房屋（見本院卷第254頁），衡情未來確有使用管線之必要，故林端妹依民法第786條第1項本文規定請求在C通行地設置管線，林玉花不得為妨礙其設置行為，亦應准許。
4.另林端妹對於附圖2所示b土地範圍既無通行權存在，故其請求林玉花於此土地範圍應容忍其鋪設道路、設置管線且不得為妨害行為等，則無理由，不應准許。
七、綜上所述，林端妹通行C通行地路線為對周圍地損害最少之處所及方法，其依民法第787條第1項、第788條第1項本文、第786條第1項本文規定，請求：㈠確認就C通行地有通行權存在；㈡林玉花應容忍其在C通行地鋪設道路及設置管線，並不得為營建或為其他妨礙其通行、設置管線之行為等，為有理由，應予准許，其逾此範圍請求，則無理由，應予駁回。原判決就超過上開應准許部分，為林玉花敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1至2項所示。又上開應准許部分，原審判決林玉花敗訴，並無違誤，上訴意旨就此部分執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 1 日
民事第二庭審判長法 官 廖曉萍
法 官 林恒祺法 官 鍾志雄以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。中 華 民 國 114 年 12 月 1 日
書記官 蔣若芸