臺灣高等法院花蓮分院民事判決114年度勞上更一字第1號上 訴 人 胡玉琇被上訴人 花蓮縣富里鄉農會法定代理人 黃正乾訴訟代理人 陳郁涵律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺灣花蓮地方法院110年度勞訴字第19號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年6月17日言詞辯論終結，更為判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參萬肆仟捌佰零柒元，及自民國
一百一十一年四月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一百一十一年四月一日起至上訴人復職日前
一日止，按月於次月五日給付上訴人新臺幣柒萬零壹佰捌拾元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一百一十年五月十三日起至上訴人復職日前
一日止，按月提繳新臺幣壹萬零肆佰柒拾元至上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
第一、二審(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付得假執行。但被上訴人如以新臺幣參萬肆仟捌佰零柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第四、五項所命給付，於給付期日屆至部分，各得假執
行。但被上訴人如按月各以新臺幣柒萬零壹佰捌拾元、新臺幣壹萬零肆佰柒拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查，本件被上訴人之法定代理人原為簡明志，於訴訟程序進行中變更為黃正乾，有花蓮縣政府圖記證明、當選證明書可參（本院卷第59頁至第61頁），經黃正乾具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面上訴人主張：伊受僱於被上訴人，自民國109年4月1日起擔任東
竹分部主任(下稱系爭勞動契約)，月薪新臺幣(下同)70,180元。被上訴人於110年5月11日未經伊同意，無正當理由調任伊為非主管職之供銷部專員，負責大田媽媽廚房工作(下稱系爭調職)應不合法，伊請求復職為東竹分部主任。伊拒絕系爭調職後，被上訴人竟於翌(12)日令伊強制休假30日，旋又以被上訴人○○○○字第OOOOOOOOOOO號函（下稱系爭函文）通知伊於110年5月13日終止系爭勞動契約，然伊並無不適任工作情事，上開解僱亦不符最後手段性原則；伊已於同年月13日向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，上訴人於勞資爭議調解期間終止系爭勞動契約，違反勞資爭議處理法第8條規定，不生合法終止之效力等情。爰依系爭勞動契約、民法第487條本文、勞工退休金條例(下稱勞退條例)第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，求為：㈠確認兩造間之僱傭關係存在，㈡命上訴人⑴給付34,807元及自111年4月6日起加計法定遲延利息；⑵自111年4月1日起至伊復職日前1日止，按月於次月5日給付70,180元，及自各期應給付日之翌日起加計法定遲延利息；⑶自110年5月13日起至伊復職日前1日止，按月提撥10,470元至伊設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶(下稱系爭勞退專戶)之判決(已確定部分，不贅)。
被上訴人則以：上訴人於109年4月間擔任東竹分部主任後，未
善盡其責，方將其調任至大田媽媽廚房工作，職等不變，並無羞辱之意。嗣上訴人對系爭調職不滿，竟以恐嚇言論脅迫直屬長官收回調職命令，嚴重破壞綱紀。其在訴外人宋鴻杰貸款案中，因未落實對保工作，致伊名譽形象受損，且為蒐集其未涉案之證據而在工作場所錄音蒐證陳報法院，致其他同仁因而身陷官司，嚴重影響工作氛圍與士氣，顯然不適任工作，伊始預告終止系爭勞動契約，符合解僱最後手段性原則，且未違反勞資爭議處理法第8條規定，系爭勞動契約業經合法終止等語，資為抗辯。
原審判決上訴人敗訴，上訴不服，全部提起上訴，經本院前審
判決其上訴一部有理由、一部無理由，上訴人就不利部分未上訴第三審，該部分已確定，於本院聲明如上(確定部分，不贅)。被上訴人答辯：上訴駁回。
兩造不爭執事項(本院111年度勞上字第2號卷《下稱前審卷》二第
7至8、208頁，並考量個人資料保護及依卷證與論述方式修正)：
㈠上訴人在被上訴人處所擔任之工作、職稱如花蓮縣富里鄉農會
員工基本人事資料表（前審卷一第127頁至第137頁）所示。上訴人於系爭調職前，原擔任東竹分部主任之每月薪資為70,180元（116薪點×550元+主管加給〈即特支〉6,380元），於次月5日領取薪資。
㈡上訴人任職被上訴人期間，被上訴人以上訴人月薪14.9%提撥率
，每月為上訴人提繳勞工退休金(下稱勞退金)10,470元。被上訴人自110年5月13日起即未再提繳勞退金至系爭勞退專戶。
㈢依被上訴人之前開提繳率，就月薪為63,800元之員工，被上訴
人每月應為該員工提繳之勞退金金額為9,506元（63,800*14.9%，元以下四捨五入，下同）。
㈣被上訴人於110年5月11日通知上訴人，其原任東竹分部主任職
務，自翌(12)日起調任為供銷部專員（負責大田媽媽廚房工作），該供銷部專員為非主管職，月薪為63,800元（116薪點×550元)，無特支費6,380元。
㈤上訴人於110年5月13日以前審卷一第171至172頁聲請書，向花
蓮縣政府聲請勞資爭議調解，調解聲請書於110年5月19日送達被上訴人，於同年6月21日調解不成立。
㈥被上訴人於110年5月12日寄發系爭函文予上訴人，通知自翌(13
)日起終止系爭勞動契約，該函於同年月21日送達上訴人。㈦上訴人於111年7月20日至113年7月10日，轉向他處服勞務所得7
11,440元(26,400×《5＋12/30》【任職期間111年7月20日至同年12月31日部分】+388,380【任職期間112年全年】+28,500×《6＋10/30》【任職期間113年1月1日至同年7月10日部分】)。上訴人同意自請求有據之薪資中扣除前開金額，且就扣除部分之法定遲延利息不再請求。
本院之判斷㈠被上訴人於110年5月21日以系爭函文終止系爭勞動契約，未違反勞資爭議處理法第8條規定：
勞資爭議在調解期間，資方固不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，惟如非因該勞資爭議事件，而另有其他正當理由，則資方尚非不得終止勞動契約，此觀勞資爭議處理法第8條規定自明。查上訴人於勞資爭議調解申請書記載其爭議要點為：「以正常管道請5/17、18兩日特休假」、「由非人事主管回覆我，總幹事不准假」、「……結果當日上午接獲通報要我調離分部主任乙職，轉調非本人所能勝任的廚房工作」、「在廚房工作二小時，即接獲(強制休假30日)的函文，有向人事表示此非本人意願有違勞基法」等語(原審卷第37頁)，則上訴人於申請勞資爭議調解時，該勞資爭議事件僅有上訴人得否請特別休假、系爭調職是否合法及被上訴人可否令上訴人強制休假。嗣上訴人雖於110年6月21日調解時，補充主張其遭被上訴人解僱，請求被上訴人回復原職及僱傭關係，然此係在被上訴人以系爭函文於同年5月21日以上訴人不能勝任工作為由，而終止系爭勞動契約之後，自認難其終止違反勞資爭議處理法第8條規定。
㈡被上訴人以系爭函文終止系爭勞動契約，為不合法：
被上訴人稱：伊係以系爭函文終止系爭勞動契約，惟除系爭函文所示事由外，伊尚有以110年度第5次人評會議紀錄所載補充理由即上訴人於107年間違反銀行法、108年間以農會款代墊其他款項等過往工作表現為終止事由等語。上訴人則稱：其無系爭函文所稱不適任之情事，被上訴人終止系爭勞動契約亦違反最後手段性原則等語。謹按：
⒈勞動基準法(下稱勞基法)第11條、第12條分別規定雇主之法定
解僱事由，為使勞工適當知悉其所可能面臨僱傭法律關係之變動，基於誠信原則，雇主應明確告知勞工被解僱之具體事由，不得隨意改列，亦不得將原先通知之解僱事由，於訴訟上變更其內容加以主張（最高法院113年度台上字第888號民事判決意旨參照)。查上訴人自81年11起任職於被上訴人，嗣擔任辦事員，於103年12月31日辦理退休並領取退休金，兩造於104年1月1日重新簽訂系爭勞動契約，上訴人於系爭調職前原任東竹分部主任，兩造為僱傭關係，為兩造所是認(見不爭執事項㈠、本院卷第69頁)。被上訴人稱：伊係以系爭函文終止系爭勞動契約，別無其他方式(本院卷第67頁)，則依系爭函文說明欄所載上訴人不適任理由如下(原審卷第45頁)：
㈠因調任供銷部不服，於接獲人事異動通報後，以不當言詞，
要脅總幹事收回人事命令，並聲稱自己有強大後盾等恐嚇言語，其情節已嚴重破壞農會綱紀(下稱系爭事由㈠)。
㈡於宋鴻杰貸款案，協助貸款部辦理對保時，未落實對保工作
，致宋君多次提起訴訟，致農會名譽受損，其失職行為已嚴重破壞農會整體形象(下稱系爭事由㈡)。
㈢宋鴻杰貸款案，因自身為偽造文書被告，對自己於對保書中
所為之對保事實，辯稱與己無關，於職場搜集並擷取對己有利之流程、對談，提供為證物，藉此作為未涉案之依據(下稱系爭事由㈢)。
㈣因所提供之錄音、流程，致該案之本會員工，因而轉為另案被告，嚴重影響農會工作氛圍及士氣(下稱系爭事由㈣)。
另觀110年度第5次人評會補充上訴人不適任之理由即被上訴人所稱上訴人於107年違反銀行法、108年擅將農會存款先行墊付○○○帳款(上訴人○○為○○○負責人)等事件，係議決上訴人就遭解僱所提復議案之討論內容，上訴人並未參與會議，嗣後亦僅通知上訴人駁回其復議，並未告知該次會議紀錄內容，有該次會議紀錄及被上訴人OOO年O月O日○○○○字第OOOOOOOOOOO號函可參(原審卷第57、102頁)。基上，堪認被上訴人告知上訴人解僱事由僅有系爭事由㈠至㈣，當以此為範圍判斷其終止系爭勞動契約之合法性，至被上訴人所稱其餘終止事由，基於誠信原則，應禁止其於嗣後加列，爰不予審酌。
⒉被上訴人工作規則第10條第1項第2款規定：對於本會總幹事實
施暴行或有重大侮辱之行為者，被上訴人得不經預告以書面終止勞動契約，且不發給資遣費；第11條第5款規定：員工對所擔任之工作確不能勝任時，被上訴人得預告終止勞動契約，有工作規則可參(前審卷一第252至253頁)，上開工作規則分別與勞基法第12條第2款規定：對於雇主實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約，同法第11條第5款規定：
勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，大致相同。次按，受僱之勞工相對於雇主而言，顯然欠缺對等防禦能力，而懲戒性解僱，又涉及剝奪勞工之既有工作權，要屬憲法工作權保障之核心範圍，雇主所為之懲戒性解僱與受僱人之違規行為，在程度上須屬相當，方得為之（最高法院95年度台上字第392號民事判決意旨參照）。勞基法第11條第5款之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。勞工不能勝任工作與雇主解僱，在程度上應具相當對應性，就具體事實之態樣、勞工到職期間、初次或累次、故意或過失、對雇主及事實所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度等因素，綜合衡量，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況，已難期待雇主繼續僱用，始得終止勞動契約；倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之，以符「解僱最後手段性原則」(最高法院最高法院112年度台上字第2709號、114年度台上字第5號民事判決意旨參照)。而勞基法第12條第1項各款事由均係因勞工不良行為，始容許雇主得不經預告終止勞動契約，含有對勞工懲戒之性質，本於憲法工作權之保障及勞基法立法目的係為保障勞工權益、加強勞雇關係，促進社會與經濟發展(勞基法第1條第1項規定參照)，此雇主懲戒權之行使，解釋不宜過度寬鬆，應限於勞工之不良行為與事業活動有直接關連，且損害事業之社會評價，為維持工作秩序或企業運作之必要，始得為之(最高法院97年度台上字第423號民事判決意旨參照)。
⒊被上訴人以系爭事由㈠，依工作規則第10條第1項第2款(勞基法
第12條第1項第2款)規定終止系爭勞動契約，為不合法：被上訴人稱：系爭事由㈠係指上訴人傳送被證8所示LINE訊息(原審卷第109頁，下稱系爭訊息)予時任被上訴人總幹事張素華，伊依工作規則第10條第1項第2款規定終止系爭勞動契約等語。上訴人則稱：張素華於110年2月份，因選舉之事恐嚇我在先，110年5月11日不同意我請假，直接通知我去做廚工，因受張素華長期欺壓，身心俱疲，才於110年5月11日早上傳送系爭訊息，實非惡意恐嚇等語(原審卷第191頁，本院卷第117頁)。查：
⑴上訴人於110年5月11日上午10時6分起，傳送系爭訊息予張素華
：「張素華總幹事，你最好把命令收回」、「妳有一個很重要的把柄在我手上，不要玉石俱焚了！」、「妳命令不收回，妳晚上就要準備睡不著了！」、「不要忘了我中央有人」，並傳送其與前考試院院長、總統府資政姚嘉文之line對話截圖予張素華，藉此要求張素華收回系爭調職命令，此有系爭訊息可佐（原審卷第109至110頁）。析之系爭訊息未貶抑張素華社會上人格評價，非屬侮辱言詞，應屬明悉。
⑵勞基法第12條第2款所謂暴行，係指暴力行為，包括身體上、精
神上之不法侵害行為。觀之上訴人於110年5月11日上午9點28分傳送LINE予張素華，詢問為何不准其請假，張素華於同日上午9時許，召開110年度第3次會議(下稱第3次會議)，決議通過系爭調職案，上訴人即於同日上午10時6分起傳送系爭訊息，張素華再於同日上午11時許，召開110年度第4次會議(下稱第4次會議)，以系爭事由㈠至㈣共記上訴人大過3次，決議予以資遣，有上開訊息及第3、4次會議紀錄可參(原審卷第95至101、109至110頁)，足知上訴人詢問張素華為何否准請假後，即獲悉遭調職，一時激憤傳送系爭訊息，主觀上惡性是否重大，容非無疑；又上訴人與張素華於110年2月18日因選舉事務所為對話：「上訴人：要殺妳就殺吧」、「張素華：我不會在工作上殺你，我說的是選舉廝殺…」，已見彼此間習以強烈性用詞進行對話；參以張素華於收受系爭訊息後，隨即召開第4次會議決議記上訴人3大過，予以資遣，客觀上未顯有何心生畏懼之情事，亦未因此提起刑事恐嚇告訴，故上訴人傳送系爭訊息予張素華，是否該當勞基法第12條第2款所稱暴行要件，容非無疑。
⑶再者，系爭訊息為突發性，且為上訴人與張素華私人對話，並
未公布周知，對工作秩序、被上訴人運作有何影響，為何無法採取其他較輕方式以達懲戒預防之目的等節，未見被上訴人舉證說明。甚且，倘被上訴人係依工作規則第10條第1項第1款規定終止勞動契約，本不應發給資遣費，然被上訴人卻仍發給上訴人資遣費，為兩造所是認(本院卷第151頁)，被上訴人客觀行為自相矛盾，故系爭函文是否係依工作規則第10條第1項第2款規定終止系爭勞動契約，亦非無疑。
⑷基上，被上訴人以上訴人突發性、一時情緒性言語，逕依工作
規則第10條第1項第2款(勞基法第12條第2款)終止系爭勞動契約，未合於該款要件，亦不符合最後手段性原則，應不合法。⒋被上訴人以系爭事由㈡至㈣，依工作規則第11條第5款(勞基法第1
1條第5款)規定終止系爭勞動契約，為不合法：被上訴人稱：上訴人未落實對保，造成宋鴻杰多次提起訴訟，致農會名譽受損，復於訴訟期間，擅於職場錄音，致其他員工變成刑事被告，嚴重破壞工作氛圍與士氣，確有不能勝任工作之情事，伊以系爭事由㈡至㈣，依工作規則第11條第5款終止系爭勞動契約，應屬合法等語。上訴人則稱：宋鴻杰貸款案件業經刑事判決伊無罪確定，被上訴人於刑事判決確定時，已知伊是冤枉，故未處罰伊。伊因上開刑事案件，為證明自己清白，不得已才錄音，蒐集有利於己之證據，伊受僱被上訴人已近30年，並無不能勝任工作之情事等語。查：
⑴上訴人於99年間擔任被上訴人信用部職員時，涉嫌未親自與連
帶保證人宋鴻杰進行對保程序(即宋鴻杰貸款案)，犯偽造文書、詐欺等罪，經臺灣花蓮地方檢察官(下稱花蓮地檢)107年度偵字第3330號提起公訴，迭經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)以108年度訴字第249號、本院109年度上訴字第120號判決無罪確定(下稱系爭刑案)，有上開起訴書、判決書可參(原審卷第297頁，前審卷二第25、59頁)。民事案件事實認定雖不受刑事偵審結果影響，然宋鴻杰貸款案之涉嫌人非僅上訴人1人，被上訴人於107年間已得知上訴人涉嫌其所稱對保不實之情事，然於107至109年度均無予以任何懲戒，甚至於109年4月將上訴人自東竹分部出納調任為該分部主任，經本院於110年2月26日以109年度上訴字第120號判決上訴人無罪確定後，迄上訴人於110年5月11日傳送系爭訊息前，被上訴人亦未因該案懲處上訴人，有被上訴人所提出上訴人聘任、獎懲紀錄可參(前審卷一第137、143頁)；被上訴人如認上訴人因系爭事由㈡至㈣而不能勝任工作，不待系爭刑案判決確定，即得終止系爭勞動契約，被上訴人捨此不為，一方面稱欲待系爭刑案判決後再予懲處，然待系爭刑案判決上訴人無罪確定，卻認上訴人因系爭事由㈡至㈣而不能勝任工作，施予記大過並作為終止系爭勞動契約事由之重大懲戒，足見被上訴人客觀行為已有矛盾，是否符合最後手段性原則，容非無疑。
⑵證人張素華於本院證稱：我叫上訴人與宋秀美到我辦公室詢問
宋鴻杰貸款案的事，上訴人承認她是對保人等語(前審卷二第132頁)；證人林輝煌於本院證稱：因宋鴻杰貸款案的授信約定書左上角「杰」、「鈞」是上訴人所寫，上訴人亦在對保人處蓋章，所以第4次會議認定上訴人對保不實等語(前審卷二第147頁)，並有宋鴻杰貸款案的授信約定書可參(原審卷第223至225頁)。上訴人雖承認上開授信約定書左上角「杰」、「鈞」為其所寫(前審卷二第158頁)，然否認對保及於對保人欄蓋印。
查宋鴻杰貸款案徵信負責人宋秀美有代上訴人保管職章，無法排除上訴人職章遭他人盜用之可能；上開授信約定書簽訂日期為99年10月16日，被上訴人放款為99年10月20日，上訴人於99年10月16日出境，同年月24日始返國，上訴人是否為宋鴻杰貸款案之對保人，顯屬有疑等節，業經系爭刑案判決詳述認定理由在案，核無不當。證人張素華、林輝煌於本院作證時，各擔任被上訴人總幹事、秘書，與被上訴人利害關係立場一致，證詞證明力實屬薄弱，則被上訴人於本案再提出其2人證述及上訴人於宋鴻杰貸款案授信約定書左上角註明「杰」、「鈞」等證據，尚不足認定上訴人為該案之對保人。
⑶上訴人固承認於系爭刑案審理期間，於辦公室以手機錄製其與
宋秀美之對話，然宋秀美為系爭刑案重要證人，上訴人為能自清，於職場進行錄音，其目的難謂不正當；而宋秀美成為另案刑事被告，係因宋鴻杰提出告訴，實與上訴人無關，亦無證據證明上訴人錄音係為構陷羅織宋秀美罪名而刻意所為，被上訴人復未說明上訴人於職場錄音之次數、頻率、對象範圍、時間長短，及其蒐證錄音行為如何影響履行勞務給付義務等具體情節，故系爭事由㈢、㈣與上訴人不能勝任工作之關聯性為何，實非明確。被上訴人於本院雖稱：上訴人是側錄宋秀美與客戶曾雪芬間之電話通話，波及無關之第三人，行為難謂正當(本院卷第140頁)，然未提出證據，並非可採。
⑷上訴人於103年12月31日已先行退休，兩造於104年1月1日重新
簽訂勞動契約，為兩造所是認(本院卷第69頁)，被上訴人重新僱用上訴人後，歷年調派上訴人擔任會務部主任、東竹分部主任、信用部公庫主辦等職位(前審卷一第135至137頁)，亦未見上訴人能力有何不足堪任工作之情事。
⑸基上，系爭事由㈡至㈣是否屬實、正當，已非無疑；上訴人傳送
系爭訊息後，被上訴人隨即於同日以上開事由記上訴人2大過及作為終止系爭勞動契約事由，時間上甚具緊密性，被上訴人並未說明已使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善方予解僱，則其以系爭事由㈡至㈣，逕依工作規則第11條第5款(勞基法第11條第5款)規定終止系爭勞動契約，洵非有據，亦不符合最後手段性原則，應不合法。
⒌被上訴人以系爭函文終止系爭勞動契約既非合法，自不生終止效力，從而，上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，為有理由。
㈢系爭調職並不合法：
⒈雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列
原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。調動後工作為勞工體能及技術可勝任。調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。考量勞工及其家庭之生活利益。勞基法第10條之1定有明文，此為調動五原則之明文化。是以，雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合勞基法第10條之1規定之5款原則，立法意旨係雇主調動勞工應受權利濫用禁止原則之規範，其判斷之標準，應視調職在業務上有無必要性、合理性(最高法院112年度台上字第743號民事判決意旨參照)。
⒉經查：
⑴依被上訴人提出之第3次會議紀錄第4號議案所載，系爭調職係
因被上訴人業務所需，故將上訴人自東竹分部主任調任至供銷部大田媽媽負責廚房工作（原審卷第95頁至第96頁）。然被上訴人並未提出證據證明其有何因業務需要，而有將原任金融部門之上訴人調至供銷部大田媽媽負責廚房工作之必要，是被上訴人以業務需要為由而為系爭調職，難認有據。
⑵被上訴人雖舉張素華、林輝煌於本院中證言為證，主張系爭調
職合法，然張素華、林輝煌於本院固均證稱：第3次會議主要係因上訴人傳送系爭訊息恐嚇威脅張素華，破壞農會綱紀與職場倫理，另兼衡上訴人為證明自身未涉及系爭刑案，而在辦公室內對同事以手機錄音蒐集對其有利之事證，打擊員工團結士氣，因此決議系爭調職，以讓其思過反省等語（前審卷二第123頁至第125頁、第144頁至第145頁）。但上訴人係於獲悉系爭調職命令後，方傳送系爭訊息予張素華，如前說明，此由上訴人於系爭訊息劈頭稱「張素華總幹事，妳最好把命令收回」益明，故張素華、林輝煌此部分證述，容有顛倒因果，與事實不符，並非可採。
⑶被上訴人所舉證據不足證明上訴人有對保不實之行為，而上訴
人在系爭刑案為自證清白，在辦公室內持手機錄製宋秀美之對話，難認不正當，均如前述；系爭刑案第一審判決於109年6月19日宣判，判決理由並引用上訴人所提出宋秀美錄音譯文而為上訴人有利認定，有花蓮地院108年度訴字第249號刑事判決書可參(前審卷二第74至75頁)，足知上訴人於109年6月19日前已進行錄音行為；被上訴人於107年間即知上訴人涉嫌系爭刑案，仍於109年4月間調任上訴人為東竹分部主任(前審卷一第137頁)，嗣上訴人對宋秀美錄音時，亦未為調動，卻於系爭刑案判決上訴人無罪確定後，突於110年5月11日為系爭調職，關聯性顯屬薄弱，難認有何必要性及合理性。
⑷被上訴人稱：上訴人未善盡東竹分部主任之職責，將其調離主
管職，係為避免其與民眾接觸時，因工作態度所生之檢舉、陳情等事件等語，然為上訴人否認，並提出民眾肯認其工作態度之切結證明書為憑(本院卷第101至102頁)。查張素華於本院證稱：上訴人調任東竹分部主任後，在那邊養老，每天準時上、下班，有農民反映，上訴人不准他們說客家話，我請上訴人於上班時間有空時，到供銷部、賣場支援，上訴人都會排斥。系爭調職係因上訴人又跟信用部主任吵架及系爭事由㈢、㈣等語(前審卷二第122至124頁)；林輝煌則稱：第3次會議決定將上訴人調至廚房，係因為上訴人傳送系爭訊息予張素華等語(前審卷二第148頁)。審酌被上訴人係以第3次會議決定系爭調職，會議紀錄僅載明「因本會業務所需，擬調整部分員工職務」，張素華、林輝煌均有出席，有該次會議紀錄及簽到簿可參(原審卷第96、221頁)，依張素華、林輝煌所述，第3次會議並未討論上訴人工作態度遭民眾檢舉陳情之事，非以之作為調職理由，應屬明悉，則被上訴人臨訟增加調職理由，復未提出證據以實其說，尚非可採。
⑸被上訴人既未證明其有何業務需要而有系爭調動之必要，且上
訴人原任東竹分部主任，領有主管加給，但調職後為非主管職之供銷部專員，無主管加給，薪資結構差距達10%(見不爭執事項㈠、㈣)，且兩者提供技術種類完全不同（調職前為金融部門主任，著重金融專業知識技能與主管行政領導統御；調職後為廚房人員，著重廚藝與體力勞動），顯已對上訴人之薪資及其他勞動條件為不利變更，不符勞基法第10條之1規定之調動原則。基上，系爭調職非被上訴人企業經營上所必須，且對勞工之工資及其他勞動條件作不利之變更，違反勞基法第10條之1第1、2款規定，應不生效力。
㈣上訴人依系爭勞動契約、民法第487條規定，請求被上訴人給付復職前之薪資部分：
⒈工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2項本文定有明文。
次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條、第234條分別定有明文。
又受僱人在僱用人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於僱用人拒絕受領後，應負受領遲延之責。受僱人無須催告僱用人受領勞務，且僱用人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，受僱人無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民事裁定意旨同此見解）。
⒉查上訴人終止系爭勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍然有
效，已如前述，然被上訴人自始即認系爭勞動契約業經其於110年5月13日合法終止，堪認被上訴人有預示拒絕受領上訴人勞務之意思。而由上訴人於110年5月13日已申請系爭勞資爭議，並於勞資爭議調解期日被上訴人表示其已終止系爭勞動契約時，上訴人仍請求恢復僱傭關係，堪認上訴人主觀上並無任意去職之意，且始終表明有繼續提供勞務之意願，而將準備給付勞務之事通知被上訴人，惟被上訴人其後既未通知上訴人復職，又未再對上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被上訴人已受領遲延，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，惟應扣除上訴人轉向他處服勞務所取得之利益(民法第487條規定參照)。
⒊系爭勞動契約於110年5月13日以後繼續存在，且系爭調職不合
法，上訴人應仍享有東竹分部主任之薪資條件。上訴人任職東竹分部主任之月薪為70,180元，於次月5日發薪，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。另上訴人就其在交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處服勞務所得之利益711,440元，同意於請求被上訴人給付之薪資中，自最早發生之薪資債權本金扣除，且扣除部分之遲延利息不再請求（見不爭執事項㈦），則上訴人請求自110年5月13日起之薪資最早發生之711,440元即應予扣除，循此，上訴人依系爭勞動契約、民法第487條規定，得向被上訴人請求之薪資本息，於如附表「應付薪資金額」欄、「遲延利息」欄所示金額範圍內為有理由，應予准許。
⒋被上訴人雖稱：上訴人離職後加入花蓮縣富里鄉農會有機米產
銷班第00班，在其所有花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（面積0.2309公頃，下稱000地）種植有機米，取得契作收益每年92,000元，屬轉向他處服勞務所取得之利益，依民法第487條但書規定，亦應予以扣除云云。然為上訴人否認，並稱：000地固為上訴人所有，然該地實際上由伊胞兄胡玉麒耕作，每年契作收入均為胡玉麒所有，與伊無關等語。查被上訴人固提出OOO年○○○○○○（○階）補助補助清冊及附件、有機農產品驗證證書及附表土地（前審卷ㄧ第237至246頁）為證。惟OOO地乃○○○企業有限公司之契作土地，契作時間已長達20餘年，該地所有權人雖為上訴人，但契作農民為胡玉麒，契作收入均為胡玉麒所有等情，業經○○○企業有限公司於OOO年O月OO日以○○○字第OOOOOOOOOO號函覆綦詳，並有該函檢附之107年至111年契作明細、稻米產銷契作集團產區合約書附卷可參（前審卷一第401頁至第412頁），復有上訴人所提出其內載有○○○企業於107年至111年間存入胡玉麒花蓮縣富里鄉農會帳戶款項明細之存摺影本可佐（前審卷一第285頁至第290頁），是上訴人稱000地之契作收益與其無關等語，應非子虛，堪以採信。至被上訴人所提出之前開書證，僅能證明000地乃加入花蓮縣富里鄉有機米產銷班第00班之契作土地，及上訴人有於111年向主管機關申請農業機械補助等情，均無法證明000地實際係由上訴人耕作，及該土地契作收入係上訴人所有。從而，被上訴人就此有利事實，未能舉證以實其說，復與前揭○○○企業函文、稻米產銷契作集團產區合約書及胡玉麒存摺明細所示000地之歷年契作收入均為實際耕作者胡玉麒所有之事證不符，則其主張依民法第487條但書之規定，自應給付上訴人之薪資中扣除000地之契作收入，即非可採。
㈤上訴人依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第16條、第31條
第1項規定，請求被上訴人自110年5月13日起至上訴人復職日前1日止，按月提繳10,470元至系爭勞退金專戶，為有理由：
⒈雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局
設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為勞工每月負擔提繳退休金，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。
⒉系爭勞動契約於110年5月13日以後繼續存在，且上訴人得享有
與東竹分部主任相同之薪資條件，業如上述，則被上訴人即有依上揭規定為上訴人提撥勞退金之義務。上訴人擔任東竹分部主任之每月工資為70,180元，被上訴人月提繳金額為10,470元，被上訴人自110年5月13日起即未提繳勞退金至系爭勞退專戶，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），從而，上訴人請求被上訴人自110年5月13日起至其復職日前1日止，按月提繳金額10,470元至系爭勞退金專戶，為有理由，應予准許。綜上所述，上訴人依系爭勞動契約、民法第487條本文、勞退條
例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付如附表「應付薪資金額」欄所示之薪資、「遲延利息」欄所示之利息；㈢被上訴人自110年5月13日起至上訴人復職日前1日止，按月提繳10,470元至系爭勞退金專戶，為有理由，應予准許。原審就上開部分，判決上訴人敗訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至5項所示。本院就金錢給付部分，為被上訴人敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，同時宣告被上訴人得供相當擔保金額後免為假執行。又上訴人假執行之聲請僅為促使法院職權之行使，不另為駁回之諭知。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之
證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件除確定部分外，上訴為有理由，爰判決如主文
。中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
勞動法庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 鍾志雄法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
本件上訴人不得上訴。
如被上訴人不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
書記官 廖子絜附表：
編號 計算薪資期間 應付薪資金額 (新臺幣) 遲延利息 1 110年5月13日起至111年3月31日 34,807元 (〈70,180×19/30〉＋〈70,180×10月〉－711,440，元以下四捨五入） 111年4月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 2 111年4月1日起至上訴人復職日前1日止 按月於次月5日給付70,180元 自各期應給付之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。