臺灣高等法院花蓮分院民事判決114年度建上易字第1號上 訴 人 東誠營造有限公司法定代理人 邱坤誠訴訟代理人 陳錦芳律師
劉時宇律師被上訴人 楊國飛即國恩工程行上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國114年3月14日臺灣花蓮地方法院112年度建字第46號第一審判決提起上訴，本院於114年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾萬壹仟參佰柒拾玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
除確定部分外，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人於本院提出乙證1至12，核屬對第一審已提出攻擊防禦方法為補充，被上訴人於準備程序已為實體答辯而未予責問，依民事訴訟法第197條第1項但書、第447條第1項第3款規定，准予提出。
貳、實體方面被上訴人主張：兩造於民國000年0月00日就「○○鄉○○○○○○○興建
工程」(下稱系爭工程)簽訂工程合約書（下稱系爭契約)，工程款總價為新臺幣（下同）1,790萬元(未稅)。伊於111年0月00日開工，於111年00月0日申請第一期工程款524,680元，惟上訴人僅給付款項251,000元，嗣於111年00月00日請求第二期工程款606,361元，上訴人未予付款，伊便於111年00月00日暫停施工。伊先前瑕疵均已修補，無違約情事，上訴人於111年00月00日以伊未於期限內改善瑕疵而終止契約，並不合法。伊已完成如附表一所示工項價金合計1,718,500元，扣除上訴人已付工程款251,000元，尚應給付1,467,500元，經於112年2月2日以存證信函催告上訴人給付未果，爰依系爭契約法律關係，求為判命：上訴人應給付伊1,467,500元及自上開存證信函送達翌日即112年2月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息；願供擔保，請准假執行。
上訴人則以：
㈠依系爭契約第5條約定，被上訴人提出各期請款單據後，經兩造
會算無誤後，方支付分期工程款，並非僅由被上訴人單方提出請款單即可認定各期工程款之數額。伊於112年1月7日發函要求結算，被上訴人未予置理。
㈡系爭工程自開工以來，被上訴人對於機關及監造單位所提出多
項缺失，延遲改善及改善不佳，且未按圖施工，經伊於111年12月21日催告限期改善，被上訴人未予理會，伊得依系爭契約第8條第2、3、4款約定終止契約。
㈢系爭契約因可歸責於被上訴人之事由終止，伊就被上訴人未完
成部分工程重新發包，受有價差損害463,342元，依系爭契約第8條第1、3款約定，被上訴人應負責賠償。另被上訴人施作FRP汙水處理槽及汙排水管等工項有瑕疵，未於期限內改善，伊自行修補瑕疵支出必要費用191,520元，依民法第493條第2項規定，得請求被上訴人償還。是以，伊依民法第334條第1項規定，就上開損害賠償債權合計654,862元，與被上訴人得請求給付之工程款債權為抵銷。
㈣並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
原審判決上訴人應給付被上訴人1,397,793元本息，駁回被上訴
人其餘之訴(被上訴人原請求1,467,500元本息)，上訴人不服全部上訴，並聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就原判決不利部分未予上訴而確定，不贅。
兩造不爭執事項(本院卷二第52至54頁，並考量個人資料保護及依卷證與論述方式修正)：
㈠上訴人於111年間承攬花蓮縣○○鄉○○工程名稱「○○鄉○○○○○○○興
建工程」(即系爭工程)，並簽訂原證13所示公共工程契約(下稱甲契約)，於同年7月26日與被上訴人簽訂原證1所示系爭契約，兩造就系爭工程所為之全部約定內容，如原證1所示，並有如下約定：
⒈契約範圍：詳細價目表(原審卷一第29至49頁)及甲契約之系爭工程圖說。
⒉工程價款：1,790萬元(未稅)。
⒊被上訴人依約應施工範圍：原審卷一第29至49頁。
⒋第5條「估驗款」約定為：
「廠商(被上訴人)自開工日起，工程進度達並經機關確認後...(中略)付款期限為30工作天」。
補註：廠商自開工日起，依每月施工完成項目及數量計價，並需符合契約工項要求，由甲方(上訴人)核實支付完成數量。㈡被上訴人於111年8月29日開工，於111年12月23日暫停施工後，即未再進場施作。
㈢系爭契約工程款有下列請領支付情形：
⒈被上訴人於111年10月31日請領10月工程款524,680元，上訴人給付251,000元。
⒉被上訴人於111年12月27日請領12月份實際工程款880,041元
(含10月未付金額273,680元)，上訴人未予給付。㈣上訴人於OOO年OO月OO日以(OOO)○○(○○)○字第OOOOOOOOOO
號函(下稱OOO年OO月OO日函)通知被上訴人：被上訴人就系爭工程均未按圖施工，請被上訴人於文到5日內改善，如未於期限內改善，即以本函為終止或解除系爭契約之意思表示，被上訴人未予置理。
㈤系爭工程監造隆成工程顧問有限公司(下稱隆成公司)於OOO年O
O月OO日以OOO○(○○○)字第OOOOOOO-OO號函通知上訴人：FRP汙水處理設施與圖說不符，限期於112年1月10日前更換改善。
㈥被上訴人於OOO年O月O日(OOO)○○(○○)○字第OOOOOOOOOO號函，請求上訴人支付工程款880,041元。
㈦上訴人於OOO年O月O日以(OOO)○○(○○)○字第OOOOOOOOOO號
函通知被上訴人辦理結算，並載明系爭工程有FRP汙水處理設施與契約圖說不符、汙排水管路試水不通、地樑及柱鋼筋未依契約圖說施作及被破壞等情事，被上訴人未予置理。
㈧上訴人於OOO年O月OO日以(OOO)○○(○○)○字第OOOOOOOOOO
號函通知隆成公司：FRP汙水處理設施改善完成，並經隆成公司於OOO年O月OO日以OOO○(○○○)字第OOOOOOO-0O號函確認改善完成。
㈨被上訴人於112年2月2日以存證信函通知上訴人，內容略以：
⒈系爭工程結算金額為1,467,500元，請求上訴人速辦結算並將款項撥入被上訴人帳戶。
⒉FRP汙水處理設施已重新購置並運送至系爭工地換置(如原審卷三第97頁所示附圖一)。
㈩上訴人於OOO年O月OO日以(OOO)○○(○○)發字第OOOOOOOOOO號函(
下稱OOO年O月OO日函)通知被上訴人略以：被上訴人迄未辦理結算，另依系爭契約第8條第2、3款終止契約；被上訴人所施作FRP汙水處理設施與汙排水管涉及偷工減料而未於限期內改善，將拍照存證，保留法律追訴權。
隆成公司於OOO年O月OO日以OOO○(○○○)字第OOOOOOO-0O號函通知上訴人：汙水排水管缺失複查合格。
兩造於原審所提出寄予他造之存證信函或函文通知，他造均有收到。
兩造對卷附證據之形式上之真正，均不爭執。本院之判斷
被上訴人主張：系爭契約約定實作實算，因上訴人未依約給付分期款，伊於111年12月23日暫停施工時，已完成附表一「被上訴人主張」欄所示工程，施工進度達10.15％，扣除上訴人已付工程款，尚欠1,467,500元等語。上訴人抗辯：被上訴人施作部分諸多瑕疵，經伊限期修補而未獲置理，以111年12月21日、112年2月15日函終止系爭契約。被上訴人完成部分結算如附表一「上訴人主張」欄所示。系爭契約因可歸責於被上訴人事由終止，伊就未完成部分另行發包，受有價差損害463,342元，並支出修補瑕疵費用191,520元，分別得依系爭契約第8條第1、3款、民法第493條第2項規定向被上訴人請求給付，以此依序抵銷本件被上訴人得請求之款項等語。茲說明如下：
㈠上訴人以111年12月21日函終止系爭契約合法：
被上訴人稱：我於111年12月23日暫時施工時，瑕疵均已修補。附表二所示工程，除陰井外，其餘我都有施作，但沒有瑕疵，上訴人所稱瑕疵，是我暫停施工後，上訴人為了找缺點而刻意破壞等語。上訴人則稱：被上訴人施作部分有附表二所示瑕疵等語。經查：
⒈上訴人以111年12月21日函通知被上訴人：被上訴人就系爭工程
均未按圖施工，請於文到5日內改善，如未於期限內改善，依系爭契約第8條第4款約定，以本函為終止或解除系爭契約之意思表示，被上訴人未予置理，為兩造所是認(見不爭執事項㈣)。又「化糞池」、「污水槽」與「FRP汙水處理設施」均指相同工程，兩造並不爭執(本院卷二第48頁)，合先敘明。
⒉附表二編號4所示陰井工程部分：
被上訴人自承：伊所訂購之「圓形陰井」全部進場，伊施工方法為在圓形陰井內放置四方模板，加速施工速度等語。然依系爭工程圖說，陰井需現場施作「四方形」板模再以混凝土澆灌，有乙證1、2所示圖說可參(本院卷二第17至19頁)。參之系爭工程111年12月21日施工日誌記載陰井之契約約定數量為8，累積完成數量為4(本院卷一第539頁)，復有乙證3現場照片可參(本院卷二第21頁)，足認被上訴人施作圓形陰井達一半約定數量，均與圖說不符，具有瑕疵，已屬明確，故被上訴人主張：
我沒有施作陰井等語，並非可採。
⒊附表二所示其餘工程部分：
⑴證人即隆成公司職員黃○○於原審證稱：伊負責監督系爭工程。
上訴人約於112年1月9日更換工地主任，在此之前，伊已發現系爭工程有化糞池及汙水管缺失，分別於111年12月28日、112年2月6日發文上訴人改善，上訴人先後於112年1月11日、同年2月18日改善完畢等語(原審卷三第231至232頁)，並有隆成公司OOO年O月OO日OOO○(○○○)字第OOOOOOO-0O號、OOO年O月OO日OOO○(○○○)字第OOOOOOO-0O號、品質改正通知及追蹤表及改善前、後照片可參(原審卷三第25至33頁)；另，隆成公司於111年12月21日檢查發現系爭工程有地樑鋼筋施作缺失，亦有隆成公司於OOO年OO月OO日OOO○(○○○)字第OOOOOOO-0O號函及品質改正通知單、缺失照片可參(本院卷二第31至37頁)。
⑵基上，審酌被上訴人自承除附表二編號4所示陰井外，其餘工程
均有施作，其於111年12月23日停止施工，監造單位於其停止施工前、後之相近時間，發現汙水管、化糞池、地樑鋼筋等工程缺失，已見被上訴人施工期間與瑕疵發現顯具時間上之關聯性與密接性；其次，甲契約約定履約期限為開工日起360日曆天竣工，逾期完工則依契約價金按日計罰1‰違約金，此觀甲契約第7條、第17條約定自明(原審卷二第365、376頁)；兩造除系爭工程外，並無其他債權債務關係，應無宿怨嫌隙，衡情上訴人應無甘冒逾期完工遭計罰違約金，甚且遭刊登政府公報不良廠商之高度風險，而故意破壞被上訴人已完成部分工程，足認附表二所示汙水管、化糞池、地樑鋼筋等瑕疵，應係被上訴人不當施工所致。被上訴人泛言係上訴人刻意破壞等語，然未舉證，並非可採。
⑶被上訴人雖稱：附表二編號3所示汙水處理設施工程，依111年1
0月25日施工日誌，伊已於111年10月25日重新更換符合圖說規格的化糞池等語(本院卷二第49頁)。查，111年10月25日施工日誌僅記載「污水處理設施(7.5CMD)，本日及累計完成數量0.5」，同日監造報表記載「化糞池進場」，均未記載抽查合格，有上開施工日誌與監造報表可參(本院卷一第333、357頁)；又隆成公司係於111年12月28日抽查發現汙水處理設施規格與圖說不符，經上訴人於112年1月11日完成改善(見不爭執事項㈤、㈧)，足認被上訴人於111年10月25日所進場之汙水處理設施係與圖說不符之瑕疵品，至為明灼，則被上訴人主張其已於111年10月25日改善上開瑕疵等語，並非可採。此外，公共工程實務上，施工日誌經機關備查與查驗、驗收合格之性質並非相同，施工日誌所載施工進度，更與工程施作有無瑕疵係屬二事，故被上訴人以施工日誌均已經○○鄉○○備查為由，主張施工均合格無瑕疵等語，洵屬無據。
⒋按系爭工程如經查驗或驗收不合格，乙方(被上訴人)未於甲方(
上訴人)通知期限內改善者，甲方得逕行終止契約，乙方不得異議，此觀系爭契約第8條第4款約定自明(原審卷一第23頁)。
被上訴人於111年12月23日停止施工前，所完成部分工程有附表二所示瑕疵，業經認定如前，經上訴人限期催告仍未改善，則上訴人依系爭契約第8條第4款約定，以111年12月21日函終止系爭契約，自屬合法，故系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由經上訴人合法終止，堪予認定。
㈡被上訴人迄111年12月23日已完成工程部分之契約價金合計為1,107,241元：
⒈細繹系爭契約總表(原審卷一第29至49頁)與甲契約總表(原審卷
二第380至461頁)，項次內容雖均相同，然計價並非一致，如附表一編號16至18所示工項，甲契約有計價，系爭契約則否(原審卷一第29頁、卷三第382頁)，故除材料進場進度外，系爭工程施工日誌係以完成甲契約總表所示工項計算施工進度，此觀系爭工程監造報告可明(本院卷一第519至525頁)；系爭契約既有部分工項不予計價，即難逕以施工日誌所載施工進度乘以系爭契約總價以計算被上訴人已完成工程部分之價金，則被上訴人主張：扣除材料進場進度外，伊施工進度已達10.15％，經乘以契約價金，伊得請求附表一「被上訴人主張」欄所示工程款等語，並非可採。
⒉系爭契約採實作實算為兩造所是認，系爭契約因可歸責於被上
訴人事由而終止，自應結算被上訴人已完成部分之工程款。被上訴人主張其已完成如附表一「被上訴人主張」欄所示工程數量，然為上訴人否認，並以前詞置辯(兩造攻防理由見附表一)。經查，被上訴人迄111年12月23日已完成工程數量如下：
⑴附表一編號3、9、13部分，為兩造所不爭執，首堪認定。
⑵附表一編號1、2、4、7至8、10至12、14至15、19至23、25至27部分：
①系爭工程OOO年OO月OO日公共工程監造報表(下稱OOO年OO月OO日
監造報表，本院卷一第519至525頁)所載附表一各項次完成數量，近於被上訴人111年12月23日停工之日，既經監造單位核實計算，故被上訴人迄停工時已完成之工程數量，當以OOO年OO月OO日監造報表為判斷依據，並輔以對照系爭工程112年3月31日第一期估驗明細(下稱第一期估驗明細，原審卷二第474至第488頁)及111年12月16日至111年12月23日之施工日誌(本院卷一第527至545頁)，合先敘明。循此，倘上開監造報表所載累計完成數量大於被上訴人請求數量或被上訴人就各項目之請求未逾得請求之金額，基於辯論主義，悉以被上訴人之請求為準。
②經對照111年12月15日監造報表與第一期估驗明細，就附表一編
號2、4、14部分，雖有監造報告所載累計完成數量大於第一期估驗數量之情形，然而，第一期估驗明細就編號4所示工項之估驗完成數量為0，惟上訴人自行結算數量120，可知甲契約估驗計價方式與系爭契約非必然相同，上訴人復未說明機關未予估驗計價之原因，故被上訴人完成數量當以上開監造報表所載累計完成數量為準。
③附表一編號15所示工項，111年12月15日監造報表記載累計完成
數量為575，經乘以契約單價600元，即為被上訴人得請求之款項，其請求金額未逾此範圍，應予准許。
④又上開監造報表所載完成數量僅累計至111年12月15日，依111
年12月21日施工日誌記載，附表一編號19所示工項累計完成數量已達55(本院卷一第539頁)，被上訴人主張完成數量為30，未逾其得請求範圍，應予准許。
⑤除上述②③④外，此部分其餘工項被上訴人所完成之數量，應以11
1年12月15日監造報表所載累計完成數量為準。基上，被上訴人就附表一編號1、2、4、7至15、19至23、25至27所示工項已完成數量及得請求之價金如附表一「本院認定」欄所示。
⑶附表一編號5、6、16至18部分：
系爭契約第5條約定：本工程總價1,790萬元，已包括所需人工、 機具、保險、設備、水電、小五金、動力、施工管理等一切直接、間接費用(原審卷一第21頁)，查，編號5、6所示項目，非系爭契約總表之約定項目，且依上開約定，編號5「臨時用電裝置」，已包含於契約價金，編號6「監視器」依甲契約單價分析表，屬職業安全衛生費用(原審卷二第448頁)，被上訴人已於編號28請求此部分費用，均不得再另行請求；編號16至18所示工項，系爭契約總表未約定價金(原審卷一第29頁)；系爭契約終止既可歸責於被上訴人，故被上訴人請求編號5、6、16至18部分所支出費用，尚屬無據。
⑷附表一編號24「污水處理設施」部分：
經對照系爭契約總表，被上訴人此部分係請求材料費(原審卷一第49頁)，惟上訴人所埋設之化糞池規格與圖說不符，嗣由上訴人購買合格化糞池完成缺失改善，前已說明，故其請求此部分材料費，應無理由。
⑸附表一編號28至30部分：
上訴人抗辯：編號28、29為系爭契約總價項目「壹一、壹二」所示直接工程費之1％，編號30則是5％等語。查，系爭契約總價項目「壹一、壹二」直接工程費為16,602,890元，「壹.三.職業安全衛生管理費」、「壹.四.品質管制作業」之價金各均為244,936元，「壹.五.包商管理利潤」之價金為807,239元(原審卷一第49頁)，故編號28、29應為直接工程費之1.5％(244,936÷16,602,890×100％《四捨五入至小數點第一位》)，編號30則為5％(807,239÷16,602,890×100％《四捨五入至個位數，下同》)，較為公允。循此，被上訴人已完成編號1至27所示工程部分之價金合計1,025,224元(附表一編號1至27「本院認定-金額」欄總合)，得請求編號28、29各15,378元(1,025,224×1.5％元以下四捨五入、下同)，編號30為51,261元(1,025,224×5％)。
⒊基上，被上訴人迄111年12月23日已完成部分工程之價金合計1,
107,241元(附表一「本院認定-金額」欄總合)，扣除上訴人已付251,000元(見不爭執事項㈢1)，上訴人尚欠被上訴人工程款856,241元(1,107,241-251,000)。⒋上訴人雖抗辯：附表一編號19至23之施作與圖說不符，不予計
價等語。惟承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如承攬人不於所定期限內修補或拒絕修補或不能修補者，定作人得解除契約，或請求減少價金。民法第493條第1、2項，第494條本文定有明文。準此，定作人如認承攬人之工作有瑕疵且能修補，於承攬人不於所定期限內修補時，得自行修補並向承攬人請求修補之必要費用，或不自行修補而請求減少報酬或解除契約；換言之，定作人請求修補必要費用、減少報酬、解除契約，僅能擇一行使。本件被上訴人施作附表一編號19至23所示排水溝及汙水管工程存有瑕疵，且未於上訴人所定期限內修補，前已說明，嗣上訴人自行修補，並以修補所生必要費用為抵銷(詳下述)，即不得再就相同工程行使減酬請求權，故其上開抗辯，尚非可採。
㈢上訴人得以對被上訴人之債權654,862元為抵銷：
抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第335條第1項定有明文。其次，乙方(被上訴人)未完成之工程，無論甲方(上訴人)自辦或另行發包，應俟工程完工再行結算。倘其補救工程款合計超出合約之金額，甲方因此所一切損失，應由乙方負責賠償，系爭契約第8條第3款定有明文(原審卷一第23頁)。查，系爭契約因可歸責於被上訴人之事由而終止，上訴人就被上訴人未完成部分，依上開約定請求另行發包所受價差損害，自屬有據。又上訴人受有價差損害金額為463,342元，業據其提出附表2(原審卷二第468至470頁)，詳細羅列被上訴人未完成工程及該部分之系爭契約價金、另發包價金與價差，並有被證4至11為憑(原審卷二第474至512頁)，被上訴人迄言詞辯論終結前未予爭執，堪可認定。另被上訴人施作部分有附表二所示瑕疵，已認定如前，其對上訴人自行修補瑕疵支出必要費用191,520元並不爭執(本院卷二第50頁)，則上訴人自得依民法第493條第2項規定，向被上訴人請求上開修補費用。基上，上訴人得依系爭契約第8條第3款、民法第493條第2項，請求被上訴人給付654,862元(463,342+191,520)。兩造既互負債務，則上訴人以此抵銷本件被上訴人得請求之工程款856,241元，自屬可取。經抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付201,379元(856,241-654,862)，逾此部分，即屬無據。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告
而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條，分別定有明文。本件被上訴人依系爭契約請求上訴人給付上開金額無確定期限，被上訴人雖請求自原證4所示存證信函(原審卷一第55頁)送達上訴人翌日起算之遲延利息，惟未提出郵局存證信函回執以證明其請款日，應以本件起訴狀送達翌日起算法定遲延利息。本件起訴狀繕本於112年11月30日送達上訴人(原審卷一第157頁），則被上訴人請求自112年12月1日起至清償日止之法定遲延利息，應予准許，逾此範圍，則無理由。
綜上所述，被上訴人本於系爭契約法律關係，請求上訴人給付2
01,379元，及自112年12月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求(除確定部分外)，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之
證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
民事第一庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 鍾志雄法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 16 日
書記官 廖子絜附表一、二(詳後附)