臺灣高等法院花蓮分院民事判決114年度建上字第2號上 訴 人 長林營造有限公司（下稱長林公司）法定代理人 黃美玲上 訴 人 梁進南
林柏璁即林成工程行（下稱林柏璁）上三人共同訴訟代理人 魏辰州律師被上訴人 盧威宇訴訟代理人 黃子寧律師上列當事人間請求給付損害賠償等事件，上訴人對於民國114年6月27日臺灣花蓮地方法院112年度建字第40號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更、追加、減縮，本院於115年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
上訴人梁進南應給付被上訴人新臺幣柒拾肆萬肆仟伍佰陸拾元，及自民國113年6月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘變更、追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含變更、追加之訴）除確定部分外，由被上訴人負擔百分之五十六，餘由上訴人梁進南負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明情形者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴，就原請求之事實及證據資料，於審理變更之訴得加以利用，使先後兩請求在同一程序得加以解決，俾符訴訟經濟。被上訴人於原審主張上訴人共同向伊承攬施作坐落花蓮縣○○鄉○○○○○鄉○○○段000地號土地（下稱A地）上之住宅新建工程（該工程下稱系爭工程，其所建建物門牌號碼為○○鄉○○路O段OOO號，下稱B屋），因施作有諸多瑕疵且部分未施作，依原證1之統包工程承攬合約書（下稱A契約）第6條第2項約定、民法第493條第1、2項、第495條第1項規定，請求賠償未施作項目金額新臺幣（下同）74萬4,560元、瑕疵修補費用24萬2,928元，及依A契約第7條約定請求賠償逾期違約金70萬元，上訴人3人負不真正連帶責任。並請求上訴人長林公司或梁進南或林柏璁應給付被上訴人168萬7,488元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起計付法定遲延利息，如有一上訴人已給付，其餘上訴人於給付範圍內免為給付。被上訴人復於本院審理時主張請求如下開貳、一所述。核其於本院所為主張已含為訴之變更（即上開74萬4,560元請求改下開①依民法179條規定請求、「不真正連帶」改依「連帶」給付為請求）、追加（下開④依民法第231條第1項規定請求部分），與原訴間均屬兩造就系爭工程紛爭之同一基礎事實所生之請求，且被上訴人就請求利息部分為減縮聲明，符合上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於民國110年4月1日共同向伊承攬施作系爭工程並訂立A契約，約定110年4月13日開工，施工期間為240個工作日即至111年3月15日止。承攬報酬為473萬1,210元並按約定工程完成進度分期給付，伊已陸續給付共325萬元予上訴人，惟上訴人施工後有諸多工項未施作，已施作部分亦有瑕疵，上訴人嗣未依限完工，竟以伊部分工程款未付為由向○○鄉調解委員會申請調解，兩造於民國112年3月29日成立如附件所示調解書（案號：112年民調字第112021號，下稱系爭調解）並經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）核定。上訴人嗣未依系爭調解內容第1點約定期限改善缺失及完成施工，伊於112年5月20日當日已向上訴人為終止A契約之意思表示。上訴人卻執系爭調解書為執行名義向花蓮地院對伊聲請強制執行後取得工程款餘款157萬元。又系爭工程經鑑定後確認上訴人未施作工項價值74萬4,560元、已施作但有瑕疵部分修補所需費用24萬2,928元，而系爭調解屬「認定性和解」性質，伊仍得依原A契約之承攬關係行使權利。因A契約已終止，伊已付全部工程款，上訴人則未完工且工程有瑕疵，爰依①民法第179條規定請求返還未施作工項價值74萬4,560元，及②民法第495條第1項規定請求賠償工程瑕疵損害24萬2,928元（因B屋事後已出售他人，因該瑕疵受有買賣價金折讓損害）、③A契約第7條約定請求賠償111年3月16日至112年5月20日間之逾期完工違約金70萬元。若認系爭調解為「創設性和解」性質，因伊已將前揭房地出售他人而於113年3月11日完成移轉登記，除仍依上開①、②規定請求外，另④依民法第231條第1項規定，請求112年5月21日至113年3月11日間之遲延損害賠償70萬元（含另行租屋費用、利息損失）。上訴人本件對伊所負者為給付不可分之債，爰依民法第292條準用第272條規定請求上訴人連帶給付伊168萬7,488元（計算式：①74萬4,560元＋②24萬2,928元＋③或④70萬元）。並求為：上訴人應連帶給付被上訴人168萬7,488元，及自113年6月4日民事擴張聲明狀繕本送達最後一位上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：梁進南、林柏璁向被上訴人承攬系爭工程並成立A契約，長林公司非本承攬關係當事人而不負任何契約責任。又系爭調解屬「創設性和解」性質且約定兩造不得再為起訴或請求，復經法院核定在案，有既判力效力，上訴人起訴違反鄉鎮市調解條例第27條第1項規定，本件應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定裁定駁回。況被上訴人於系爭調解成立後拒絕配合梁進南施工及修補瑕疵，其請求應屬無據等語置辯。
三、原審認上訴人3人對被上訴人所負給付屬不真正連帶債務，上訴人長林公司或梁進南或林柏璁應給付被上訴人168萬7,488元本息，如有一上訴人已給付，其餘上訴人於給付範圍內免為給付，及為准免假執行宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，被上訴人為上開訴之變更、追加及減縮。上訴人聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢被上訴人變更、追加之訴駁回。被上訴人答辯：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第222、241頁，並為文字之適當修正）：
㈠被上訴人與林柏璁、梁進南於110年4月1日簽立原審卷第25至
33頁之A契約書，約定由林柏璁、梁進南向被上訴人承攬施作B屋新建之系爭工程，承攬報酬為473萬1,210元。被上訴人與長林公司於111年1月1日有簽立原審卷第35頁原證2之B契約書（至被上訴人與長林公司是否有成立承攬關係，兩造有爭執）。
㈡被上訴人有於110年4月8日、110年9月10日、111年2月18日、
111年5月9日依序給付匯款150萬元、120萬元、25萬元、30萬元，合計325萬元之系爭工程承攬報酬入長林公司花蓮一信國光簡易型分社帳戶。
㈢兩造於112年3月29日於○○鄉調解委員會就本件成立系爭調解
並經花蓮地院核定，調解內容如附件所示。梁進南嗣以被上訴人未履行系爭調解書第二點內容為由向花蓮地院聲請對其財產為強制執行，被上訴人因此有再給付157萬元予梁進南。故被上訴人已給付系爭工程全部工程款。
㈣被上訴人以1170萬元將系爭房地出賣予訴外人邱○霆，並於11
3年3月11日以買賣為原因，將系爭房地移轉登記為邱○霆所有。
㈤梁進南於本案發生時擔任長林公司工務部經理。
五、本院之判斷：㈠上訴人共同向被上訴人承攬系爭工程，兩造就此成立承攬契約：
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。
2.被上訴人主張上訴人共同向其承攬系爭工程，先由其與林柏璁、梁進南於110年4月1日簽立A契約書，長林公司亦有為被上訴人方便貸款而出具與A契約書格式相同，但施工單價及總價提高之合約書（下稱C契約）予被上訴人。另長林公司與被上訴人在111年1月1日簽立B契約書等語，並提出A、B、C契約書、系爭調解書等為證（見原審卷第25至33、35、47頁、本院卷第127至143頁）。上訴人則辯稱林柏璁、梁進南與被上訴人就系爭工程簽立A契約成立承攬關係，長林公司與被上訴人為符合建築法第14條規定由具備營造資格之長林公司與被上訴人簽立B契約書以收取承攬報酬及開立發票供主管機關存查，兩人未成立任何契約關係，B契約屬雙方通謀虛偽而為意思表示等語（見本院卷第220頁）。
3.經查，兩造未爭執林柏璁、梁進南向被上訴人承攬施作系爭工程並簽立A契約書（不爭執事項㈠），A契約書上就承攬系爭工程、地點、工程範圍、施工單價、合約總價、付款方式、工程期限、施工方式、工地安全衛生等事項均有明載業主即定作人、承包商即承攬人之權利義務內容（見原審卷第25至35頁）。而依上訴人所提出系爭工程之建照執照及使用執照（見本院卷第77至85頁）顯示該工程起造人為被上訴人、承造人為長林公司。長林公司亦於原審審理時之112年10月31日提出民事答辯狀記載其與被上訴人在110年4月1日簽立A契約書，並提出與上訴人所提原證1完全相同之契約書資料為證（見原審卷第147、149、157至173頁），復於112年11月8日到庭再次肯認上開書狀為其答辯內容（見原審卷第233頁），長林公司顯已自認其為系爭工程之承攬人之一。另查兩造嗣因系爭工程款給付糾紛，經上訴人聲請系爭調解並於112年3月29日在○○鄉調解委員會成立如附件調解內容（見本院卷第65頁），該調解書聲請事由欄明載聲請人（即上訴人）承包對造人（即被上訴人）之系爭工程，請求支付工程款餘款157萬元等語，可見長林公司以承攬人身分要求被上訴人支付工程款，而被上訴人於發生糾紛調解前已付之工程款共325萬元均匯至長林公司之帳戶（不爭執事項㈡），長林公司亦不諱言有參與施作系爭工程（見原審卷第94頁）及開立發票（見本院卷第220頁、及原審卷第181至199頁工程發票），並於112年5月22日寄發存證信函要求被上訴人將系爭工程尚未完成工項列出並以書面通知長林公司，長林公司將依被上訴人書面通知工項進行施工（見原審卷第215頁存證信函）。另被上訴人提出蓋有長林公司大小章且除施工單價及合約總價外與A契約內容相同之C契約書（見本院卷第129至143頁）說明長林公司確實有承攬系爭工程，核與梁進南於原審時所述：當時在我家簽A契約書，我是長林公司工務經理，簽約完畢我有告訴黃○隆（長林公司總經理，見原審卷第93頁），並有請被上訴人來長林公司補正合約等語（見原審卷第94頁）大致相符。由上開事證，足見長林公司應有參與承攬系爭工程。
4.上訴人雖辯以長林公司未在A契約書上簽章，B契約書僅為雙方為符合建築法規而簽立。C契約上之公司章雖為真正，但不知道有C契約存在，且其上未有被上訴人簽名而未生效。上開答辯狀內容為誤載等語。然而，承攬契約為非要式契約，不以簽立書面為要件，只要當事人意思表示合致，即可成立。A契約書上固未有長林公司之簽章，由上開五、㈠3.事證觀之，長林公司有施作系爭工程並收取工程報酬，於發生工程糾紛時主動積極聲請調解，更函請定作人即被上訴人以書面確認其尚未完工事項等行為，於原審審理時未爭執其非承攬人等情，可徵長林公司應有為被上訴人完成一定之工作即系爭工程並收取報酬之意思表示，被上訴人亦稱雙方有成立承攬契約，故長林公司有與林柏璁、梁進南共同向被上訴人承攬系爭工程，應可認定。
㈡系爭調解內容屬「認定性和解」性質，且具有既判效力，被
上訴人上開①依民法第495條第1項規定請求損害賠償、②依A契約第7條約定請求遲延完工違約金等部分之起訴不合法：
1.按鄉鎮市調解委員會之民事調解，屬當事人互相讓步而自主解決民事紛爭之機制，一經成立及法院核定，在實體法上有使當事人所拋棄權利消滅及取得調解書所訂明權利之效力，在程序法上具有與民事確定判決同一之效力，觀諸鄉鎮市調解條例第27條規定即明。此乃為確保法之安定性，並基於當事人實體法及程序法之處分權，避免紛爭再燃，不利於當事人程序利益之保障及有限司法資源之有效利用使然（最高法院104年度台上字第222號判決意旨參照）。另按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。原告之訴，其訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款亦有明定。
2.次按鄉鎮市調解條例規定由各該鄉鎮市公所調解委員會調解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，依法除有訴訟上效力外，亦兼具私法上和解契約性質。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。於後者，債權人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束而已。
3.經查，兩造於112年3月29日成立系爭調解內容(如附件)並嗣經法院核定，第一點約定系爭工程112年4月15日應再施工，並於同年5月20日前缺失改善完成，第二點約定被上訴人應付之工程尾款及期限。第三點則約定兩造不得再就本件為起訴及請求民事責任。依其文義，兩造係因興建B屋之系爭工程而生爭執並為調解，調解成立內容約定於該工程範圍確認承攬方應將未完成及有缺失部分於上開約定期間內施作完成、定作人則應給付調整後之工程報酬餘款（原約定報酬473萬1,210元；調解成立時約定合計為482萬元。計算式：已付之325萬元＋調解約定之工程餘款157萬元），並由承攬人之一梁進南代為修補缺失及收受工程餘款，兩造顯以原來明確之承攬法律關係為基礎成立調解，無另行約定他種之法律關係或以單純無因性之債務約束取代，系爭調解應屬認定性和解性質，並無疑義。再者，兩造已陳稱系爭調解範圍有包括被上訴人本件主張之未施作及瑕疵項目部分（見本院卷第110頁），並與調解書所載三點內容互核以觀，兩造係以承攬人方繼續修補瑕疵及完成未施作部分、定作人給付工程報酬之方式解決系爭工程全部紛爭，並於第三點承諾兩造均不得再就本件追訴及請求民事責任，可見兩造所為調解係就因系爭工程所生請求互相清算後，以系爭調解書第一、二點作為雙方應負之權利義務，同意該兩點約定期限前所生其餘請求不再主張，亦即兩造於上開期限前因系爭工程所生各請求權均在系爭調解標的範圍，而非僅限於聲請調解人原聲請調解之範圍，始符合當事人交易上之通常意思，故調解標的範圍自應包括被上訴人主張之上開②因工程有瑕疵而得依民法第495條第1項規定請求損害賠償、③因工程逾期而得依A契約第7條「乙方於簽訂合約後配合工地工程進度施工，每階段工程以25天為基準，配合工地調整時間，於約定灌漿時間無法配合施作，扣除天候關係造成無法施作外，若屬於乙方之責任，乙方則同意延遲一天扣工程合約總價的千分之ㄧ給甲方」約定請求之違約金（原審卷第27頁）等。
4.承前，兩造既已成立經法院核定之系爭調解，兩造應依該調解內容履行。依調解書第一點內容，梁進南應於112年5月20日完成缺失改善即修補瑕疵並施作尚未施作工項。又兩造就系爭調解成立後上開期限前之期間被上訴人是否有阻礙或未配合梁進南施作有爭執（見本院卷第110頁），然上訴人既辯稱被上訴人有上開妨害行為致其無法於期限內履行，自應就此負舉證之責，依長林公司提出之兩造間往來存證信函內容（見原審卷第215至225頁）並無法看出被上訴人有自認有妨害行為，故其此部所辯並不可採。據此，梁進南既未履行系爭調解第一點內容，被上訴人本得執該調解書為執行名義（強制執行法第4條第1項規定參照）對梁進南聲請強制執行，及得依原法律關係即承攬契約關係請求其餘上訴人長林公司、林柏璁履行該約定。至於被上訴人上開②依民法第495條第1項規定請求損害賠償，核其請求原因事實仍屬上訴人就系爭工程施作所生瑕疵之損害、及③依A契約第7條約定請求賠償111年3月16日至112年5月20日間之逾期完工違約金（見本院卷第240頁），均為系爭調解第一、二點約定期限「前」已發生而為調解標的範圍，依上開規定，應為系爭調解既判力效力所及（訴訟法上效力）並應認被上訴人已拋棄該等請求權利而消滅（實體法上效力），被上訴人就此部分於本件再行起訴，違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定而不合法，應予駁回。
㈢被上訴人得依民法第179條規定請求梁進南返還74萬4,560元，但不得依該規定請求其餘上訴人給付：
1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第511條本文、第179條前段、第182條第2項前段、第203條定有明文。
2.被上訴人主張於系爭調解成立後，上訴人雖有進場施作，但112年5月20日驗收當日上訴人仍未完成，被上訴人即向對造表示後續不再繼續驗收程序，之後也不用再做了，其係依民法第511條規定向上訴人表達終止A契約意思表示，契約已終止等語（見本院卷第239、158頁）。上訴人則稱當日驗收時發生爭執，被上訴人中途離開逕自終止驗收等語（見本院卷第157頁、原審卷第151頁），再酌以系爭工程仍有部分工項未施作完成（如後述），112年5月20日之後上訴人確實未再繼續施作之客觀事實，可見被上訴人主張已於112年5月20日向上訴人為終止A契約意思表示，應屬信實。據此，依民法第511條本文規定，A契約於000年0月00日生終止效力。
3.又上訴人按A契約應施作工項部分並未於112年5月20日前完成，經原審函請花蓮縣建築師公會為鑑定確認，該公會以113年5月3日113花建師鑑字第037號函（見原審卷第309頁）附鑑定報告書記載鑑定未施作工項結果略以：1.外牆與牌樓未施作洗石子工項；2.前院未施作綠美化工項；3.側院地板、管線、對外門及門外平台未施作完成；4.牌樓鐵捲門及雙開大門未施作；5.左右兩側及後方圍牆未施作油漆層；6.房間三間廁所、衛浴設備及地面排水口蓋未施作；7.廚房未完成廚具設備；8.房屋左側走廊未設置門扇；9.配電線路開關、插座與蓋板、水電系統等未施作且電器系統電箱線路雜亂；
10.B屋屋頂突出物上方未設置水塔及鐵爬梯。各未施工項目金額合計為74萬4,560元（參鑑定報告書第9至14、17頁）。
由上開鑑定書內容所載鑑定作成之經過及內容觀之，係由鑑定機關指派鑑定人會同當事人至系爭工程現場現場會勘、透過測量、紀錄、拍照，並參酌當事人所提之A契約書、圖說、工項相關照片、單據等相關資料等綜合研判而為鑑定，依鑑定報告書內容已可知認鑑定機關就現有所有證據資料為判斷，內容並無明顯偏袒兩造任何一方或嚴重悖離經驗法則之情，其鑑定結果應屬可採。是上訴人方就系爭工程未完成工項價值金額為74萬4,560元。
4.另查，依被上訴人所提之113年2月23日匯款單據（見本院卷第145頁）並參酌不爭執事項㈡、㈢內容，可知被上訴人已於113年2月間將全部工程款給付完畢，其中尾款157萬元係給付予梁進南。是以，系爭工程既尚未完成，其定作人即被上訴人已給付全部工程報酬，並已終止A承攬契約，承攬人梁進南就未施作部分所得之超額報酬即上開尾款中之74萬4,560元受有利益之原因即失其存在，且係發生在系爭調解成立後，於113年2月間所發生之新事實，非屬系爭調解既判力效力範圍，故被上訴人依民法第179條規定，請求受領者即梁進南返還此部74萬4,560元金額，為有理由。另長林公司、林柏璁既非受領此超額報酬者，被上訴人就此向其等請求返還，即無理由，不應准許。
5.末查A契約於112年5月20日已為終止，梁進南之後亦未再繼續施作系爭工程未施作部分，該未施作部分價值為74萬4,560元。梁進南明知此情卻於113年2月間就此仍取得超額報酬74萬4,560元，可認受領當時知悉無法律上原因，依民法第182條第2項前段規定，應自當時即113年2月間附加利息返還上開金額。又被上訴人本件係請求自113年6月4日民事擴張聲明狀繕本送達最後一位上訴人翌日即113年6月25日（見原審卷第339至346-1頁送達證書）起訴之法定利息，自應予准許。
㈤被上訴人依民法第231條第1項規定請求70萬元部分為無理由：
被上訴人主張若認系爭調解為「創設性和解」性質，因其已將上訴人所施作之B屋及A地出售他人而於113年3月11日完成移轉登記，依民法第231條第1項規定，請求112年5月21日至113年3月11日間之遲延損害賠償70萬元（含另行租屋費用、利息損失）。然系爭調解為「認定性和解」性質，業經本院認定如前，故被上訴人主張依上開規定為請求，自屬無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第495條第1項規定及A契約第7條約定請求上訴人給付其24萬2,928元及70萬元等本息之訴（即上開②、③請求）部分為不合法，應予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決並為准免假執行宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。另被上訴人變更依民法第179條規定請求梁進南給付74萬4,560元，及自113年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（即上開①請求），為有理由，應予准許。被上訴人其餘變更、追加之訴（含上開④請求等）則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由；被上訴人變更及追加之訴為一部有理由，一部無理由。判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
民事第二庭審判長法 官 廖曉萍
法 官 林恒祺法 官 鍾志雄以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
書記官 劉又華附件聲請人 梁進南 聲請人 林柏璁 聲請人 長林公司 對造人 盧威宇 上開當事人間因工程款糾紛，於民國112年3月29日10時0分在壽豐鄉公所經本會成立調解，內容如下： 事由：聲請人承包對造人於○○鄉○○段OOO地號住宅新建工程，請求支付工程餘款157萬元。達成調解內容如下： 一、聲請人梁進南應於112年4月15日進行施工，112年5月20日前將坐落○○段OOO地號上之房屋（○○鄉○○村○○路○段OOO號）缺失改善完成並經對造人驗收完成。 二、對造人盧威宇於完成房屋保存登記及貸款核撥後，將工程款新台幣壹佰伍拾柒萬元(不含稅)，於民國112年6月1日前以現金給付梁進南。(稅金由盧威宇負擔) 三、雙方當事人不願再就本件追訴或請求任何民刑事責任，亦即不得再行起訴、告訴或自訴，如本案件已進入刑事偵查或訴訟中，當事人(告訴人)同意撤回告訴或自訴。 ...