臺灣高等法院花蓮分院民事判決114年度重上字第2號上 訴 人即變更之訴原 告 唐玉鳳訴訟代理人 武傑凱律師被 上訴 人即變更之訴被 告 興玉輝營造股份有限公司兼法定代理人 黃冠欽共 同訴訟代理人 吳育胤律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國113年12月13日臺灣花蓮地方法院112年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於114年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由變更之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、訴之變更部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項本文定有明文。次按，在第二審為訴之變更合法者，原訴即為新訴取代而視為撤回，故第一審就原訴所為判決，當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。經查：
㈠上訴人黃永棟於原審主張：被上訴人興玉輝營造股份有限公
司(下稱興玉輝公司)於民國109年12月16日，自伊所有之第一銀行帳戶(帳號00000000000，下稱黃永棟第一銀行帳戶）內提領新臺幣（下同）400萬元存入興玉輝公司第一銀行帳戶（帳號00000000000，下稱興玉輝公司第一銀行帳戶），隨後匯款200萬予第三人盈宇實業股份有限公司第一銀行帳戶(帳號000-00-000000，以下分稱盈宇公司、盈宇公司第一銀行帳戶)清償債務，餘款作為興玉輝公司資金周轉。興玉輝公司係法人，上開行為係其法定代理人黃冠欽及監察人王美文討論所為，興玉輝公司並受有利益。爰依侵權行為、不當得利、消費借貸(嗣於原審最後言詞辯論期日撤回該請求依據)，請求興玉輝公司、黃冠欽、王美文均應給付伊400萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；上開各給付義務為不真正連帶債務，其中任一人為全部或一部給付時，其他人於給付範圍內免除給付義務。
㈡上訴人唐玉鳳於原審主張：被上訴人王美文於110年4月1日匯
款600萬元至其所有華南銀行帳戶(帳號000-00-000000-0，下稱唐玉鳳華南銀行帳戶)後，於同一日遭被上訴人黃冠欽、王美文取走，受有損害，被上訴人興玉輝公司受有利益。爰依侵權行為、不當得利、消費借貸(嗣於原審最後言詞辯論期日撤回該請求依據)，一部請求興玉輝公司、黃冠欽、王美文均應給付伊400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；上開各給付義務為不真正連帶債務，其中任一人為全部或一部給付時，其他人於給付範圍內免除給付義務。
㈢原審判決駁回黃永棟、唐玉鳳之訴，渠2人均提起上訴，於本
院行言詞辯論前，就上開㈠之基礎事實，主張興玉輝公司法定代理人黃冠欽未經同意，擅自黃永棟帳戶內提領之400萬元，係以唐玉鳳向華南銀行申請動撥貸款額度內所為之借貸，最終由唐玉鳳負清償之責，請求權人應變更為唐玉鳳，而為訴之變更，聲明：興玉輝公司及黃冠欽均應給付唐玉鳳400萬元本息；上開各給付義務，為不真正連帶，任一人為全部或一部給付時，其他人於給付範圍內免除給付義務。被上訴人同意上開訴之變更（本院卷第263頁），故原訴已為變更後之新訴取代，原訴之原告黃永棟及被告王美文脫離訴訟繫屬。依上開說明，本院應專就唐玉鳳上述變更後之新訴為裁判。
二、上訴撤回部分：按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項本文所明定。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，為第二審程序所準用，此觀民事訴訟法第463條準用同法第262條第1項規定自明。唐玉鳳於本院行言詞辯論前，已具狀撤回上開一、㈡之訴（本院卷第242頁），依上開規定，該部分之訴已生撤回效力，本院無庸就此部分為裁判。
貳、實體部分：
一、唐玉鳳主張：黃冠欽於109年12月16日，使用支配伊所有之華南銀行帳戶，以伊名義向華南銀行借貸動撥400萬元，此款項匯入黃永棟第一銀行帳戶後，以該帳戶轉匯存入興玉輝公司第一銀行帳戶內，興玉輝公司自該帳戶轉匯存入200萬元至盈宇公司第一銀行帳戶清償公司債務，餘款作為興玉輝公司周轉之用。伊因上開借貸對華南銀行負擔清償義務而受損害，興玉輝公司並受有利益等情，爰依民法第184條第1項對黃冠欽請求損害賠償，依不當得利法則對興玉輝公司請求返還利益，求判命黃冠欽及興玉輝公司均應給付伊400萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；黃冠欽、興玉輝公司任一人為全部或一部給付時，其他人於給付範圍內免除給付義務；願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、黃冠欽、興玉輝公司則以：系爭400萬元係唐玉鳳之夫黃永棟領出存入興玉輝公司，其中200萬元係依黃永棟指示匯入黃永棟負責之盈宇公司，黃冠欽未保管唐玉鳳及黃永棟之帳戶，故無侵權行為，興玉輝公司亦未受有何不當得利等語，資為抗辯。答辯聲明：變更之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠唐玉鳳之華南銀行帳戶，於109年12月16日，借貸動撥400萬
元至黃永棟第一銀行帳戶(原審卷一第105頁)。㈡興玉輝公司第一銀行帳戶，109年12月16日自黃永棟第一銀行帳戶匯入400萬元(同上卷頁)。
㈢興玉輝公司第一銀行帳戶，109年12月16日匯款200萬元至盈
宇公司第一銀行)帳戶(同上卷第299頁)。
四、本院判斷：唐玉鳳主張黃冠欽未經其同意以其華南銀行帳戶借貸動撥400萬元至興玉輝公司第一銀行帳戶，致其受有應清償華南銀行400萬元債務之損害，興玉輝公司受有利益，為黃冠欽、興玉輝公司否認，並以該400萬元係黃永棟存入，未保管唐玉鳳、黃永棟之帳戶資料等語置辯。經查：
㈠侵權行為主張部分：
1.侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。依上，唐玉鳳就黃冠欽確實未經其同意以其帳戶向華南銀行借貸動撥400萬元等合於侵權行為成立要件之事實，應負舉證證明之責。
2.唐玉鳳雖主張其所有之華南銀行帳戶係由黃冠欽使用，並舉黃冠欽於原審之答辯、盈宇公司之存摺內頁、黃永棟第一銀行帳戶存摺資料（原審卷一第191頁、本院卷191頁、第217至219頁）為證（本院卷第237頁）。查：
⑴黃冠欽、興玉輝公司於原審就109年6月11日375萬元之提存款
所為之答辯(原審卷一第191頁項次)，並未自認109年12月16日之400萬元亦係相同之情形，其等就該400萬元係抗辯黃永棟從唐玉鳳華南銀行帳戶領出，再存入興玉輝公司第一銀行帳戶內（同上卷第191至192頁項次之說明），並無唐玉鳳所稱黃冠欽已自認保管使用唐玉鳳及黃永棟帳戶之事實，且黃冠欽、興玉輝就該400萬元提存之答辯，核與卷證資料相符(不爭執事項㈠、㈡)，堪信為真實，故唐玉鳳主張其華南銀行帳戶由黃冠欽或其指定之人保管且未經其同意動撥400萬元借貸等情，即難採認。
⑵另盈宇公司之存摺內頁、黃永棟第一銀行帳戶存摺等資料，
其上並無何黃冠欽保管或書寫之字跡，而盈宇公司帳戶存摺109年11月23日支出2,000,030元欄位備註「黃經理〈即黃永棟〉借款」、109年12月16日存入200萬元備註「黃經理還」等記載（本院卷第187頁、第191頁），足證盈宇公司與黃永棟間借款往來之事實，亦難以上開資料合併黃冠欽、興玉輝公司於原審就109年6月11日375萬元存提款之答辯，認定黃冠欽或其指定之人有保管唐玉鳳華南銀行帳戶之事實。
⑶況依唐玉鳳華南銀行帳戶匯款400萬元至黃永棟第一銀行帳戶
之匯款單(原審卷一第297頁)，其上匯款人為唐玉鳳，代理人為吳岱容，形式上觀察，黃冠欽並非代理人，唐玉鳳並為委任人，在唐玉鳳未提出與吳岱容間無委任關係且吳岱容與黃冠欽就該筆匯款另有其他法律關係之情形下，自不得僅依上述匯款及其後黃永棟再將400萬元匯入興玉輝公司第一銀行帳戶內之事實，遽認唐玉鳳主張黃冠欽未經其同意使用其南銀行帳戶借貸動撥400萬元成立侵權行為可採。㈡不當得利主張部分：
1.按構成不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103年度台上字第2198號判決意旨參照）。依上，唐玉鳳主張興玉輝公司成立400萬元之不當得利，即應證明其受有損害且興玉輝公司受有利益，並興玉輝公司受有該利益無法律上之原因。
2.唐玉鳳雖提出其華南銀行帳戶之交易明細(本院卷第181頁、第189頁)、盈宇公司存摺影本(本院卷第187頁)為證(本院卷第238頁)。但查，唐玉鳳華南銀行帳戶之400萬元係存入其配偶黃永棟第一銀行帳戶等情，為兩造所不爭執(不爭執事項㈠)，該400萬元再轉存入興玉輝公司第一銀行帳戶內，故財產損益變動存在於黃永棟與興玉輝公司之間，而非唐玉鳳，即難認興玉輝公司對唐玉鳳成立不當得利。況依黃永棟於109年12月16日親簽之轉帳傳票，其內有「富-大哥〈即黃永棟〉支盈宇AK0000000」金額200萬元之交易紀錄（原審卷一第297頁），另黃永棟手寫記帳本於109年12月16日之支出項目亦有①「匯盈宇」（支票號碼OOOOO）200萬元，及②「還長富」（支票號碼OOOOO）5,153,814元（同上卷第481頁）等記載，堪認黃永棟將存入興玉輝公司第一銀行帳戶之400萬元，分別匯入盈宇公司及償還其對長富公司之債務，沒有留在興玉輝公司帳內，在別無其他證據可證黃永棟第一銀行帳戶於109年12月16日匯入興玉輝公司第一銀行帳戶400萬元，無法律上原因之情形下，自不得依黃永棟第一銀行帳戶匯款400萬入興玉輝公司第一銀行帳戶之事實，遽認唐玉鳳主張興玉輝公司對其成立不當得利云云，可以採取。
五、綜上所述，唐玉鳳依民法第184條第1項、第179條、不真正連帶法律關係，請求黃冠欽、興玉輝公司給付400萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，黃冠欽、興玉輝公司任一人為全部或一部給付時，其他人於給付範圍內免除給付義務，為無理由，應予駁回。又其變更之訴已經駁回，假執行之聲請已失依據，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經審酌，均不影響本判決結果，故不逐一說明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
民事第一庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 鍾志雄法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
書記官 黃慧中附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。