臺灣高等法院花蓮分院民事判決115年度上字第14號上 訴 人 呂香蘭法定代理人 郭敏昌訴訟代理人 蕭嘉甫律師被 上訴人 宋隆輝上列當事人間請求拆屋還地等再審之訴事件，上訴人對於中華民國115年1月30日臺灣花蓮地方法院114年度再字第1號第一審判決提起上訴，本院於115年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人之再審之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人以伊於民國112年7月間被診斷為中度失智，自斯時起無訴訟能力，原法院113年度訴字第268號拆屋還地事件（下稱前案）未向伊合法送達，有「當事人於訴訟未經合法代理者」之重大瑕疵，並以確定判決之形式存在。伊經原法院裁定監護宣告並於114年8月20日確定，爰依民事訴訟法第496條第1項第5款規定提起本件再審之訴。
二、按民事訴訟法第502條第2項所謂再審之訴顯無再審理由，必須再審原告所主張之再審理由，在法律上顯不得據為對於確定判決聲明不服之理由者，始足當之；當事人以發現未經斟酌之證物為再審理由者，就該證物是否存在、是否在前訴訟程序不知其存在今始知悉、是否如經斟酌可受較有利益裁判等項，倘依再審原告訴狀之記載，尚有不明瞭或有其他情形，須調查證據後方能認定者，即難認該當於顯無再審理由之情形，法院仍應為必要之調查，不得遽指再審之訴顯無理由，不經言詞辯論逕以判決駁回（最高法院114年度台上字第1009號、第7727號判決意旨參照）。查上訴人於原審所提之112年12月22日臺北榮民總醫院玉里分院診斷證明書，其處置意見已載明「目前狀況恐影響出庭品質，無法適切回應」；另監護宣告事件卷內之精神鑑定報告書亦記載，上訴人於112年7月已被診斷為中度失智。加以前案訴訟期間，上訴人未曾到場或提出書狀為任何聲明或陳述，則其於前案繫屬期間是否具有訴訟能力，顯非僅依再審起訴狀之記載即可認定，尚須調查相關醫療資料始能判斷。因此，原審逕認再審之訴顯無理由，未經言詞辯論即予駁回，自有未洽。
三、經查，上訴人於前案繫屬期間（113年5月22日至114年2月6日）大腦認知功能狀態，無法理解拆屋還地訴訟及訴訟文書送達之意義，本人無應訴能力等情，業經臺北榮民總醫院玉里分院回復在卷（本院卷第153頁）。故上訴人依民事訴訟法第496條第1項第5款規定提起本件再審之訴，並無不合。本院就此程序事項徵詢兩造意見，兩造均同意由本院審理並自為判決，爰依民事訴訟法第451條第2項規定，就本件續行審理。
貳、實體方面
一、被上訴人於前案主張：伊為坐落花蓮縣○○鎮○○段00000地號土地（下稱系爭土地）共有人，遭上訴人門牌花蓮縣○○鎮○○000號房屋（下稱系爭房屋）及附連圍繞之地上物無權占用如複丈成果圖所示。爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求上訴人拆除無權占用土地之地上物，將系爭土地返還共有人全體，並按伊應有部分46分之11計算不能使用收益系爭土地之損害，最終聲明：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示A部分房屋(面積約48.42平方公尺) 、B部分水泥地(面積約82.62平方公尺) 、C部分廁所(面積約6.01平方公尺) 、D部分破損紅磚屋(面積約14.27平方公尺) 等地上物拆除，將占用之土地返還伊及共有人全體（按民法第821條但書規定，共有人就共有物全部為本於所有權之請求而涉及共有物回復者，僅得為共有人全體之利益為之，被上訴人雖於前案聲明請求上訴人將占用土地返還 伊，惟其係基於系爭土地共有人之地位請求排除第三人之無權占有，其真意係為全體共有人回復共有物，其聲明應為請求上訴人將土地返還予被上訴人及全體共有人）；㈡應給付伊新臺幣（下同）180,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付伊3,000元。
二、上訴人則以：系爭房屋為伊公公郭遜田起造，郭遜田死後，由伊配偶郭義雄繼承，郭義雄死後，再由伊轉繼承；系爭房屋建造時為鄰地所有權人知悉，附圖A是起居臥室之一部分，拆除將影響全棟房屋之經濟利益，被上訴人事後買賣取得系爭土地應有部分，依民法第796條第1項、第796條之1、第796條之2等規定不得請求除去及金錢請求等語，資為抗辯。
三、前案就被上訴人請求拆屋還地部分，為被上訴人勝訴判決，就被上訴人請求返還不當得利部分，判命上訴人應給付9,119元，及自113年11月19日起至返還土地之日止，按月給付152元，另駁回其餘請求，並依職權為准免假執行之宣告。上訴人提起本件再審之訴，求為廢棄前案判決，駁回被上訴人前案之訴，原審駁回上訴人再審之訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決與前案判決均廢棄，㈡被上訴人在前案之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠系爭房屋為上訴人公公郭遜田起造，郭遜田死後，由上訴人
配偶郭義雄繼承，郭義雄死後，再由上訴人轉繼承；上訴人就系爭房屋及附連圍繞之地上物具有事實上處分權。
㈡系爭土地為農牧用地，現由被上訴人（應有部分11/46）、趙
憶如（應有部分5/46）、呂俊穎（應有部分30/184）、呂美玲（應有部分30/184）、呂淑真（應有部分30/184）、呂玉嬌（應有部分30/184）等人共有。
㈢系爭土地為前案複丈成果圖所示A部分房屋(面積約48.42平方
公尺) 、B部分水泥地(面積約82.62平方公尺) 、C部分廁所(面積約6.01平方公尺) 、D部分破損紅磚屋(面積約14.27平方公尺)所占用。
五、本院判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第821條亦定有明文。
㈡查被上訴人為系爭土地之共有權人，得行使所有權之權能。
又上訴人不爭執系爭房屋及附連圍繞之地上物，確有占有使用系爭土地，其占用系爭土地之位置、面積分別如前案複丈成果圖所示，僅以本件有前述民法第796條第1項等規定之適用，不得（或免為）除去或變更地上物及金錢請求等語置辯。
⒈按逾越地界建築房屋之土地所有人，因損及鄰地所有人之土
地所有權，僅在土地所有人非因故意或重大過失而越界建築，且鄰地所有人於該房屋建築當時，知其越界而不即提出異議，該鄰地所有人始不得請求移去或變更其房屋，此觀民法第796條第1項本文規定即明。而土地所有人如不否認越界建築，僅就鄰地所有人於該房屋建築當時，知其越界而不即提出異議一事為抗辯者，自應就此利己事實負證明之行為責任，且其證明須先使法院確信待證事實為真實，鄰地所有人始需就其否認之事實，舉反證以推翻之（最高法院111年度台上字第2533號判決意旨參照）。經查，系爭房屋初設門牌及申設稅籍登記時間，均係在被上訴人及共有人105年取得系爭土地所有權之前，亦在系爭土地93年重測前，有稅籍證明書、平面圖及戶政事務所回函可稽（前案卷第112至114頁，本院卷第155至158頁、第127頁）。上訴人主張系爭房屋興建時，系爭土地原所有人已知悉越界而未異議，無非以房屋興建年代久遠、原土地所有人未提起訴訟，且系爭土地為農牧用地並有耕種、灌溉溝渠等情為其論據。惟縱認系爭土地當時曾供耕作或設有灌溉設施，亦僅足證明原土地所有人可能曾使用系爭土地，尚無從據此推認其已明知系爭房屋之坐落位置跨越兩地地籍界線。況系爭土地係自○○段000地號分割出之土地，分割前之○○段000地號面積達5,742.31平方公尺（前案卷第126頁、本院卷第211頁），依卷附玉里地政事務所函復資料，系爭土地相關複丈測量紀錄，僅見105年7月21日及113年12月13日之測量資料（本院卷第137至144頁、第201頁），查無系爭房屋興建當時曾經鑑界、測量或其他足使原土地所有人得以確知地籍界線與建物相對位置之資料，自難僅憑土地曾經耕作或設有灌溉設施，即認原土地所有人明知越界而未即提出異議，自難認上訴人已具民法第796條第1項所定要件。
⒉次按，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去
或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項本文所明定。該條規定亦限於越界建築之「房屋」，或依同法第796條之2所規定，具有與房屋價值相當之其他建築物始得準用之。第796條之1規定，係於不符合第796條規定之情形，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，惟為免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，而賦予法院得斟酌公共利益及當事人之利益為裁量之權限，法院行使該裁量權時自應兼顧雙方當事人之利益及社會整體經濟、公共利益，不可偏廢。查被上訴人請求拆除占用系爭土地之地上物，現況分別為A房屋(面積約48.42平方公尺) 、B水泥地(面積約82.62平方公尺) 、C厠所(面積約6.01平方公尺) 、D破損紅磚屋(面積約
14.27平方公尺) ，其中B、C、D部分依其構造、用途及現況，均非系爭房屋主要結構，其功能及經濟價值亦屬有限。至A部分雖為系爭房屋東南側臥室之一部分（本院卷第179頁），然局部拆除既有建築物是否必然危及其餘建物之結構安全，本因個別建物之構造、現況、拆除方式及有無採取必要安全支撐、補強措施而異，尚不能僅因拆除範圍涉及房屋之一部分，即當然認定其餘建物有倒塌或結構安全之重大危險。上訴人既未提出結構鑑定、技師意見或其他專業資料，足以證明A部分無法局部拆除，或經採取適當之支撐、加固、修復及補強措施後仍必然危及其餘建物安全，自不足僅以A部分為臥室之一部，即認其拆除對上訴人造成顯不相當之損害。再衡以A部分係供上訴人作為臥室使用，B、C、D部分亦僅供上訴人私人生活使用，均未涉及公共設施、公共通行或其他公益用途，尚難認其保存具有值得特別保護之公共利益；反之，系爭土地為農牧用地，被上訴人本於土地所有權請求排除無權占有與使用類別（農牧用地）不符之A部分房屋，乃權利之正當行使。權衡上訴人保存越界部分之私人利益與被上訴人完整行使土地所有權之利益，尚難認前者具有應優先保護之必要。從而，本件無依民法第796條之1第1項、第796條之2免為全部或一部移去或變更之必要。
㈢不當得利部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。次按土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」；同法第105條規定：「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」又所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。再按，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額。
⒉本件被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人無法律上原因占
有使用系爭土地而受有相當於租金之利益，被上訴人因其所有權權能受限制而有損害，自得按其應有部分比例，請求上訴人返還相當於租金之不當得利。查上訴人無權占有如附圖所示土地A、B、C、D四部分之面積共151.32平方公尺，被上訴人依前揭規定請求上訴人返還按其應有部分11/46計算之不當得利，即無不合。前案斟酌系爭土地為特定農業區農牧用地，附近商業活動及交通便利程度等利用狀況，認按申報地價年息8%計算其相當於租金之利益為適當，據以計算被上訴人應有部分11/46所得請求之金額為起訴前5年9,119元，及自113年11月19日起至返還土地之日止每月152元。上訴人於本院並已陳明，如被上訴人拆屋還地之請求有理由，就此金額不爭執（本院卷第172頁），前案就此部分判命上訴人給付，應屬適當。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第5款規定提起本件再審之訴，為有理由，應再開前案之訴訟程序。原審認上訴人之再審之訴顯無理由，未經言詞辯論逕以判決駁回，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄。又兩造同意由本院就再開之訴訟為裁判，本院依民事訴訟法第451條第2項規定，應就前案訴訟續行審理。經審理結果，前案判命上訴人拆除如附圖所示A、B、C、D部分地上物並返還占用土地，及給付相當於租金之不當得利9,119元暨自113年11月19日起至返還土地之日止按月給付152元，並駁回被上訴人其餘請求之實體判斷，核屬正當。從而，依民事訴訟法第504條規定，上訴人之再審之訴仍應予駁回。本院斟酌本件訴訟之全部情形及最終裁判結果，認第二審訴訟費用仍應由上訴人負擔。
七、本件再審程序於再審事由存在時，應就聲明不服之部分再為審理，其調查範圍應以與原確定判決之訴訟標的及其正當性判斷有關者為限。本件事證已臻明確，被上訴人聲請調查之事項，與前案拆屋還地及不當得利請求之判斷不生影響，核無調查必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，再審之訴應予駁回，判決如
主文。中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
民事第一庭審判長法 官 劉雪惠（主筆）
法 官 詹駿鴻法 官 林恒祺以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 許志豪附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。