臺灣宜蘭地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第31號
民國109年5月14日辯論終結原 告 海軍陸戰隊陸戰六六旅代 表 人 劉爾榮 寄送地址：同上訴訟代理人 伍芳儀 寄送地址：同上
賴誌祥 寄送地址：同上被 告 陳建平
陳屏湳上列當事人間有關兵役事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文被告丙○○應給付原告新台幣伍萬貳仟陸佰玖拾壹元，及自民國一０九年四月十三日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息。如對被告丙○○之財產強制執行無效果時，由被告乙○○給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件因屬公法上財產關係而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）52,691元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，合先敘明。
二、被告均經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第236 條、第218 條等規定準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條等規定，且無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、事實概要：被告丙○○（原名林建平）於民國106年2月7日轉服志願役士兵，嗣被告丙○○因適應不良，經國防部海軍司令部以108年2月19日國海人管字第1080001351號令核定被告丙○○經考核不適服志願士兵現役。原告爰依「志願士兵不適服現役賠償辦法」計算，被告丙○○應賠償新臺幣（下同）52,691元，而被告乙○○為丙○○之胞弟，擔任被告丙○○之上開賠償金額之保證人，原告遂依系爭行政契約法律關係及行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件行政訴訟。
二、原告主張：被告丙○○於106年2月7日轉服志願役士兵，嗣被告丙○○因適應不良，經國防部海軍司令部以108年2月19日國海人管字第1080001351號令核定被告丙○○經考核不適服志願士兵現役並於108年3月1日零時生效，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給），被告丙○○未服滿4年，應賠償金額合計52,691元，被告丙○○並書立志願書與原告成立行政契約約定上情（下稱系爭行政契約）。又被告乙○○為丙○○之胞弟，與原告簽立保證書擔任被告丙○○之上開賠償金額之連帶保證人，而與原告間成立行政契約法律關係，惟被告至今均未繳納，並經原告寄發存證信函催繳，足見被告不欲返還該款項，爰對被告丙○○及保證人乙○○提起本件請求給付之訴。並聲明：被告應連帶給付原告52,691元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告二人經公示送達原告起訴狀繕本及本院言詞辯論通知書後，迄未提出任何聲明或答辯書狀。
四、本院之判斷：
(一)按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。又按有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役；有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條分別定有明文。而此辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定訂定，並報請行政院核定，自得予以適用。
(二)經查，原告前揭主張，業據提出志願士兵不適服現役賠償辦法、甲000000000000年7月26日海六人行字第1080001890號函、郵件收件回執、國防部海軍司令部108年2月19日國海人管字第1080001351號令、國防部海軍司令部核定不適服志願士兵人員名冊、國防部海軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊及被告簽立之志願書及保證書在卷為證（見本院卷第5-15頁），堪認屬實。則原告依據兩造間志願士兵服役之行政契約，請求被告丙○○賠償52,691元，即屬有據。
(三)至原告請求被告乙○○就上開債務負連帶賠償責任部分。按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。民法第739條及第745條分別定有明文。又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條第1項、第2項定有明文。故保證人未明示對於主債務人之債務負連帶清償責任者，應僅成立普通保證，而無民法關於連帶債務規定之適用。又依行政程序法第149條規定，前述民法規定於行政契約自有準用。查本件被告乙○○雖有簽署保證書予原告以保證被告丙○○前揭賠償義務，有該保證書一份在卷可稽（見本院卷第15頁）；惟觀諸該保證書之內容記載，並未有任何被告乙○○須負連帶保證責任之明示，原告亦未能提出相關證據以證明其所述被告乙○○須負連帶責任乙節為可採信者，則依前揭說明，自應認原告與被告乙○○間就被告丙○○所負賠償債務僅成立普通保證契約關係，即被告乙○○依民法第745條規定應享有先訴抗辯權。
準此，原告請求擔任普通保證人之被告乙○○負連帶清償責任，洵屬無據；又為符合保證債務之補充特性，縱保證人未到場為先訴抗辯時，法院仍應為附條件之判決〔司法院（74）廳民一字第302號函民事法律問題研究第4輯第120頁參照〕，即如對被告丙○○之財產強制執行無效果時，始由被告乙○○給付之。至原告請求超逾上開部分，洵無足取，應予駁回。
(四)末按民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」同法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」同法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」查被告丙○○與原告間成立志願役之行政契約，依行政程序法第149條規定，行政契約得準用民法相關規定，已如前述，原告請求被告丙○○給付52,691元，自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告丙○○翌日即109年4月13日起至清償日止之遲延利息（按公示送達日期為109年3月23日，經20日發生效力，即於109年4月12日發生送達效力，應自109年4月13日起計算遲延利息，見本院卷第39-40頁之公示送達證書）。據此，原告請求被告丙○○給付52,691元及自起訴狀繕本送達生效翌日即109年4月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，屬於法有據。
五、綜上所述，原告依行政契約及保證契約之法律關係，請求被告丙○○給付52,691元，及自109年4月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，如對被告丙○○之財產強制執行而無效果時，由被告乙○○給付，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
行政訴訟庭 法 官 陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴）。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 葉宜玲