臺灣宜蘭地方法院行政訴訟判決112年度監簡字第4號原 告 賴世凱 現於法務部○○○○○○○執行中被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 許金標訴訟代理人 周正偉
洪健庭上列當事人間因監獄行刑法事件，原告不服被告民國111年6月10日宜監教決字第11111008380號函、111年11月14日宜監教決字第11111014740號函(下合稱系爭函)及111年12月21日111年申字第28號申訴決定(下稱申訴決定)，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，應許原告透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執（最高行政法院109年度抗字第94號裁定意旨參照），先予敘明。
二、本件係因原告不服被告所為申訴決定而提起行政訴訟，依監獄行刑法第111條、第114條之規定，適用行政訴訟法之簡易訴訟程序，就卷內各項事證，均已使兩造知悉及表示意見，因事證已明，爰不經言詞辯論為判決。
貳、實體事項
一、事實概要：
㈠、原告罪刑執行情形：
１、前案累犯部分：原告前因犯毒品危害防制條例第4條第1項之連續販賣一級毒品罪，經判處有期徒刑9年(下稱前案累犯)，與他罪合併執行，經臺灣高等法院(下稱高院)以97年度聲減字第720號刑事裁定應執行有期徒刑11年6月，於102年1月23日假釋出監。惟嗣因於保護管束期間因故遭撤銷假釋，經臺灣基隆地方檢察署(下稱基隆地檢署)檢察官指揮執行殘刑2年3月9日（103年執更助新字第75號執行指揮書），殘刑於105年9月2日縮刑執畢，其後並接續執行毒品罪11月(106年執更助新13號執行指揮書)。
２、罪刑不得假釋部分：原告後於106年12月13日至107年10月8日間，犯毒品危害防制條例第4條第1項及第2項之運輸及販賣第一、二級毒品罪，分別判處有期徒刑16年、3年8月(3次)、3年10月(2次)、4年、5年1月、15年2月、15年4月。並與他罪合併執行刑，經高院以111年度聲字第3320號刑事裁定應執行有期徒刑20年。
㈡、前揭案件之犯罪時間落於前案累犯執行完畢(105年9月2日)後5年內，被告認定符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，被告分別以111年6月10日宜監教決字第11111008380號函及111年11月14日宜監教決字第11111014740號函(即系爭函)通知原告所犯罪刑不適用假釋。原告不服提起申訴，嗣經被告以111年申字第28號認申訴無理由，予以駁回，原告仍不服申訴決定，提起本件行政訴訟。
二、原告主張要領：
㈠、刑法第77條第2項第2款規定乃針對犯有三次重罪者不得假釋之限制，亦稱之為三振條款(下稱系爭規定)，是繼續執行刑期而不得假釋，雖非使受刑人另承受新刑罰，然駁回假釋申請之主要法律效果乃是使受刑人繼續服刑，其人身自由因而受到限制，故該規定自應符合憲法第23條比例原則，始符憲法第8條保障人民身體自由之意旨。該規定以重罪累犯作為不得假釋之限制，明顯悖離監獄行刑法第1條之立法目的精神，亦有違公民與政治權利國際公約及受刑人處遇最低限度標準規則。蓋國家應重在思考如何善盡運用各項社會資源來協助受刑人重新復歸社會正常生活，方屬刑事政策本質之正面意義。系爭規定全然著眼於社會防衛之部分，不僅過度強調刑罰威嚇之作用，且比傳統之應報思想更加應報。刑事政策或法律制裁不可能以追求無犯罪社會為其目的，再以此嚴肅凜然的重大公益為由，去正當化一切限制手段，未考量個別受刑人之具體情狀，無論受刑人是否悛悔實據、在監期間表現是否良好、是否與被害人和解、是否繳納犯罪所得等因素，即一律禁止其假釋，且導致過長刑期之人身自由嚴重剝奪，手段顯非必要，與目的亦失均衡，違反憲法第23條比例原則，亦違反平等原則，是被告據以作成「重罪累犯不得假釋」及「重罪三振」之認定，確有不當。
㈡、所謂「重罪累犯不得假釋」之認定基礎是以當事人前次所犯之罪為累犯，並且所犯之罪為本刑5年以上有期徒刑者，而於執行完畢後，5年内再犯本刑5年以上之重罪始足當之，這三個條件缺一不可。而被告認定原告適用「重罪累犯不得假釋」之理由，係以其於93年3月間犯毒品罪處有期徒刑9年、2年、1年2月、8月，經96年減刑及定應執行刑為11年6月確定，而其於102年1月獲准假釋後，於107年7月再犯二罪計算其執刑期之為105年11月7日。其前案中最重之罪為販賣一級毒品罪，處有期徒刑9年，該罪於定應執行刑之中為最重之罪，因此原告前案之執行日期由93年3月起計算，原定執畢(重罪)之日期為102年3月，因縮刑196天，略估為6個月)，故執畢日期為101年9月，而原告再次犯重罪之日期為106年12月、107年7月31日，皆已超過5年，已不符執行完畢內5年內再犯重罪
㈢、依刑事訴訟法第459條規定，有二以上主刑之執行，應先執行其重者，而本件爭執點為其前案有期徒刑9年執畢之時間點，而被告卻一直回應假釋後及經撤殘執畢時間為105年9月2日，卻不對系爭前案重罪9年有期徒刑於101年9月該罪執畢時間予以探究，顯係認定錯誤、不願承認更正之謬誤心態。蓋因其「重罪累犯不得假釋」之認定是被告機關，並非執行的檢察官，要其向法院聲明異議，顯係轉移方向有卸責之嫌。被告一直堅持係定應執行刑及「撤殘假釋」之數個主刑無法辨別剝離、及分辨執行順序，顯為認定錯誤。故系爭前案重罪，5年内再犯本刑5年以上之重罪者，為不適用假釋之法律並不完備，致使執行機關會有認定錯誤之情形，本件攸關其20年之人身自由，並非20個月，不可不慎重對待之。又法官依據法律獨立審判，依法公佈施行之法律，法官應以其為審判之依據，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認有法律不完備或有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解决。是本件若兩造之答辯皆為有理時，法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序,並依職權提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請憲法法庭大法官解釋之。
㈣、而為本件起訴，請求判決撤銷系爭函及申訴決定。並請求被告應將原告之假釋案提報假釋審查委員會審查。
三、被告請求駁回原告之訴，答辯要領：原告前案執畢日為105年9月2日殆無疑義，又監獄依刑事訴訟法第457條及監獄行刑法第10條規定，受檢察官之指揮執行，倘原告認執行之指揮為不當者，應依刑事訴訟法第484條向裁判法院聲明異議。退步言之，倘原告認指揮執行單位並無違誤，而係被告機關認事用法之瑕疵，原告亦應敘明訴訟標的，蓋原告請求撤銷之系爭函應屬非行政處分之其他管理措施，是原告就系爭函提起撤銷訴訟似有未洽。再者，原告前案重罪累犯既經高院以97年度聲減字第720號裁定依刑法第51條裁定數罪併罰並定應執行有期徒刑11年6月，自無原告所爭執依刑事訴訟法第459條執行二以上主刑順序之疑義。
四、本院之判斷：
㈠、原告於93年間，因犯毒品危害防制條例第4條第1項之連續販賣一級毒品罪，累犯，經判處有期徒刑9年，再與他案經合併定應執行刑為11年6月，於102年1月23日假釋出監，於保護管束期間因故撤銷假釋，經基隆地檢署檢察官指揮執行殘刑2年3月9日，殘刑於105年9月2日縮刑執畢，其後並接續執行毒品罪11月。嗣原告於106年12月13日至107年10月8日間，復因犯毒品危害防制條例第4條第1項及第2項之運輸及販賣第一、二級毒品罪，分別經判處有期徒刑16年、3年8月(3次)、3年10月(2次)、4年、5年1月、15年2月、15年4月。因上開13罪均符合刑法第77條第2項第2款規定，被告因而以系爭函告知原告，其所犯上開13罪均不得假釋。原告不服系爭函，提起申訴。經被告召集申訴審議小組為審議後，仍為相同認定，申訴決定駁回其申訴等節，有臺灣高等法院97年度聲減字第720號刑事裁定、基隆地檢署署103年執更助新字第75號執行指揮書、106年執更助新字13號執行指揮書、原告全國刑案資料查註表及在監在押紀錄表、臺灣高等法院111年度聲字3320號刑事裁定、臺灣新北地方檢察署111年執更助木字第838號執行指揮書，系爭函、申訴決定在卷可稽，堪為本件判斷基礎。
㈡、按刑法第77條第2項第2款規定：「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」不適用刑法第77條第1項有期徒刑假釋之規定。刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑；所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論；若為數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當(最高法院108年度台非字第3號刑事判決參照)。
㈢、原告於93年間因犯連續販賣一級毒品罪，累犯，經判處有期徒刑9年，再與他案經合併定應執行刑為11年6月，於102年1月23日假釋出監，於保護管束期間因故撤銷假釋，經基隆地檢署檢察官核發執行指揮書指揮執行殘刑2年3月9日，殘刑於105年9月2日縮刑執畢，其後並接續執行毒品罪11月。嗣原告復因於106年12月13日至107年10月8日間，犯毒品危害防制條例第4條第1項及第2項之運輸及販賣第一、二級毒品罪，分別判處有期徒刑16年、3年8月(3次)、3年10月(2次)、4年、5年1月、15年2月、15年4月。可認原告確於於上開重罪執行完畢後5年內，故意再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪，是原告符合「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，…受徒刑之執行完畢，…5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」之情形，有依刑法第77條第2項第2款不得假釋規定之適用，被告據此以系爭函通知原告，並無違誤。原告主張前案中最重之罪為販賣一級毒品罪，處有期徒刑9年，該罪於其定應執行刑之中為最重之罪，因此原告前案之執行日期由93年3月份起計算，原定執畢之日期為102年3月(俟因縮刑196天，略估為6個月)，故執畢日期為101年9月，而原告再次犯重罪之日期為106年12月、107年7月31日，皆已超過5年，已不符執行完畢內5年內再犯重罪云云。然依上開規定，原告前案重罪累犯既經高院以97年度聲減字第720號裁定(見本院卷第87至89頁)依刑法第51條裁定數罪併罰並定應執行有期徒刑11年6月，而數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，自無原告所主張刑事訴訟法第459條應先執行刑重者，原告此部分主張，自不可取。
㈣、再者，依監獄行刑法第115條第1項規定及法務部依同法第119條第3項授權訂定之受刑人假釋實施辦法第2條、第3條規定，提報假釋，係屬監獄之矯正事務，而提報假釋之程序，係先由行刑機關監所判斷受刑人是否符合法定假釋要件，並將受刑人假釋審查資料填載於假釋報告表及交付保護管束名冊，經假釋審查委員會決議後，報請法務部審查，關於「重罪累犯不得假釋」之調查，涉及假釋要件中「受徒刑之執行完畢」「5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」之認定，而為監獄管理及累進處遇之基礎，並未直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之觀念通知性質，不直接對原告生法律之效果，自非得對之提起撤銷訴訟。且原告亦自陳尚未符合提報假釋資格，其提起本件訴訴，請求撤銷系爭函及申訴決定，重新作成合法之管理措施，即無理由至明。
五、綜上所述，原告起訴請求撤銷系爭函、申訴決定，及被告應將原告之假釋案提報假釋審查委員會審查，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提證據，經斟酌後認均不足影響判決結果，爰不遂一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依監獄行刑法第114條第2項，行政訴訟法第237條之7、第237條之8第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
行政訴訟庭 法 官 張軒豪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
書記官 林憶蓉