臺灣宜蘭地方法院刑事案件審理單 八十八年度自字第一九號
自 訴 人 戊○○自 訴 人 丁○○被 告 乙○○選任辯護人 林國漳右列被告因詐欺等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文乙○○無罪。
理 由
壹、自訴意旨略以：被告乙○○於八十一年八月四日請求自訴人戊○○請求出資新台幣（以下同）六十二萬二千七百六十七元，請求自訴人丁○○出資六十二萬元，而被告自行出資六十二萬伍仟五百三十三元，三人合計出資一百八十六萬八千三百元，作為承包工程履約保證金，並由被告出具其任負責人的亞新營造有限公司（下稱亞新公司）的牌照名義，承包臺灣省交通處公路局第四區工程處台八線一二三公里又九百公尺的隧道工程及台十四甲線三十三公里又六十公尺至四十一公里又六百五十二公尺之路段整修工程，詎被告在收取自訴人的出資款後二個多月，在八十一年十月間，就要自訴人不要管所標取的工程，當時被告對自訴人二人表示本件工程全部由其處理，並且保證這個工程會賺三百萬元，當時自訴人便同意由被告管理前揭所標取之工程事宜，然被告竟藉此機會製造工程虧損之不實情形，嗣於工程結束後，自訴人二人欲前往被告家中取回出資（即工程履約保證金）及利潤，被告卻推說「這個工程虧損，履約保證金全部被沒收」，拒不退還保證金，然經自訴人向公路局第四區工程處查詢，得知保證金早已由被告分別於⑴八十二年間領回台十四甲線工程履約金三十二萬二千七百元、⑵於八十三年二月七日領回台八線工程履約保證金九十二萬七千三百六十元，⑶於八十四年七月七日領回台八線工程履約保證金六十一萬八千二百四十元，以上共計領回一百八十六萬八千三百元，此金額與自訴人與被告等人之出資金額相符，此外，被告於八十三年七月六日於工程履約保證金尚未全數領回之情形下，就將其任負責人之亞新公司所有出資轉讓他人，亦徵被告有詐欺之意圖。綜上得知，被告與自訴人簽訂合約標取工程合約之初，便有不為正常的合夥契約履行之意圖，施用詐術，與自訴人簽訂合夥標取工程合約，嗣因自訴人等人後未參與相關工程進行，被告卻藉口工程虧損導致出資全部虧損殆盡，被告前揭行為構成刑法上之詐欺及侵占罪等語。
貳、
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言（最高法院二十九年上字第三一○五號判例參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此於自訴人亦同（最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例意旨參照）。
二、本件自訴人戊○○、丁○○認被告乙○○涉有詐欺、侵占等犯行，無非係以自訴人二人以合夥方式出資，由被告以其所營之亞新股份有限公司（下稱亞新公司）名義向臺灣省交通處公路○○○區○○○○○道工程及道路整修工程合約，自訴人戊○○及丁○○二人分別出資六十二萬二千六十七元及六十二萬元以供繳納本件工程之部分履約保證金，本件工程結束後，竟藉口虧損而未分配前所承諾之三百萬元利潤，且於領回工程履約金後，亦不退還出資，且於多次與自訴人核對帳目時，均不提出相關之發票收據，卻提出無憑據之收據，使本件無法明確結算本件工程之盈虧情形，況本件虧損情形乃被告所造成，被告應自負虧損部份，被告前揭情形顯有詐欺及侵占等犯意，並提出自訴人二人繳納本件工程履約保證金與亞新營造有限公司之收據三紙、存出保證金單據、亞新公司變更登記事項卡等件，資為論據。
三、訊據被告乙○○，固不否認與自訴人二人合夥承包臺灣省交通處公路局第四區工程處台八線、台十四甲線等工程，且由自訴人戊○○及丁○○處分別取得六十二萬二千七百六十七元及六十二萬元之出資事實，惟堅決否認有何侵占、詐欺犯行，辯稱：本件自訴人二人與被告簽立合夥契約，而上開工程均由被告所屬亞新公司出名承攬，因二人無法勝任該現場監工、調配及爭取議價工程等工作，即由被告全權負責，然因本件工程進度落後甚多，被告為避免逾期罰款過鉅，嗣將工程以七百五十萬元轉包與甲○○、丙○○，而本件工程結算後，於轉包前所有花費共八百四十九萬四千七百六十二元，稅金部份（以百分之九計算）約一百二十四萬五千七百九十元，加上轉包費用七百五十萬元，鋼筋短少三十六萬四千元，因逾期遭扣款一百三十七萬零三百六十九元，而本合約驗收結算總價共計一千三百八十四萬二千一百十元，因此本件工程經結算結果尚虧損五百十三萬二千八百十一元，故被告並無任何利得，且尚須獨立負擔龐大虧損，且投資工程，非盈即虧，亦為一般人得知，不能僅因本件工程虧損逕認為被告有詐欺、侵占之犯行，且本件被告並無任何不法意圖，且未施用詐術，尚難構成詐欺罪，況自訴人若認為本件工程有盈餘，亦應透過清算程序以解決爭議。
叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、四十六年臺上字第二六○號分別著有判例可資參照。末按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，其至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
一、侵占部分：
（一）按所謂隱名合夥係指當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；又按隱名合夥之出資，其財產移轉於出名營業人，民法第七百條及第七百零二條分別定有明文。惟按「侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變異持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件；又刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言。隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非隱名合夥人所共有。關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權。隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非對直接營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占自己持有他人之物之構成要件不符。要無成立侵占罪可言。（參見二十八年滬上字第三一號、最高法院五十六年台上字第三六四號、六十一年台上字第一一五七號、七十五年度台上字第一七七八號判決）
（二）經查：由自訴人所提出之亞新營造有限公司收取自訴人之出資之三紙收據上足見，當時係由被告乙○○代表亞新營造有限公司收取自訴人戊○○及乙○○二人之出資，及自訴人於本院審理中陳述：「當時是被告是以亞新公司負責人名義與我們簽約合夥。」（見本院八十九年九月十三日訊問筆錄）、「我們是單純出資，被告是代表亞新公司跟我們談合夥事宜簽契約，我們只是出資人，業務均交給乙○○處理，有利潤時分給我。」（見八十九年十二月十二日訊問筆錄），綜上，由本件之出資型態足見，自訴人二人與被告間之出資承攬前揭工程，係屬隱名合夥之關係，由自訴人對於被告所經營之事業即亞新營造有限公司出資，而分受亞新公司因其營業所生之利益及分擔所生之損失一節，已據自訴人於自訴狀及本院審理中陳述明確。依前開規定，自訴人二人之出資，其財產權自交付被告所屬之亞新公司之時起，即因法定原因移轉於出名營業人即被告所負責之亞新公司，而非自訴人所有之財產，要無疑義。從而，理論上出名營業人所持有隱名合夥人之出資，仍由出名營業人取得所有權。是隱名合夥人除依相關法律或合夥契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人即亞新公司得行使請求權外，要非對直接營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占自己持有他人之物之構成要件不符。要無成立侵占罪可言。亦即出資對於出名合夥人而言，屬自己所有之財產，尚非持有他人之物，縱加以處分或以所有權人身分自居，亦不生侵占他人所有物之問題，自訴人誤解隱名合夥之法律關係及隱名合夥出資財產權之歸屬，認被告將自訴人出資承攬前揭工程之工程履約金領走，且拒不將出資款項返還及將工程盈餘分配係犯侵占罪行，尚有誤會。
二、詐欺部分：
（一）按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；同條第二項詐欺得利罪之成立，則以意圖為自己或第三人不法之利益，而向他人施用詐術為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六○號判例意旨參照）。又債務人於債之關係成立後，未依債之本旨履行契約者，原因不一而足，舉凡因不可歸責於己之事由致給付不能，或因合法主張權利抗辯而拒絕給付，甚或負債之後另行起意給付遲延，皆有可能，非可遽以推定行為人自始即無意給付，況刑事被告依法不負自證無罪之責任，若無足可證明行為人自始出於為自己或第三人不法所有意圖之積極證據，證據法則及論理法則上，仍應認其拒絕給付或遲延不為履行，為債務不履行之民事糾葛，要難以單純債務不履行之狀態，擬制推測其行為之初已有詐欺之故意。
（二）查本件自訴人戊○○及丁○○確曾分別出資六十二萬二千七百六十七元及六十二萬元，且已由亞新營造有限公司收取、及前揭台八線及台十四線工程履約保證金已由工程處發還亞新公司之事實，有自訴人所提出之收據三紙、交通部公路局第四區工程處（八八）四工養字第二一二二一號、（八八）四工養字第二八六一Ｏ號函在卷可稽，且為被告所不否認，是本件自訴人二人確曾分別出資六十二萬二千七百六十七元及六十二萬元，及工程履約保證金已由亞新公司領回之事實應足認定，先此敘明。
（三）自訴人指訴被告於尚未為全數領回工程履約保證金之前，就假借公司虧損而將公司所有出資轉讓之詐術方式，以圖牟利，認為被告有蓄意詐欺之嫌等語。惟查：證人丙○○證述：「（問：被告有將明隧道工程交你施工，你作何部份工程？）我有做，我本來是要去做板磨部份，後來被告說要轉包給我，我要求八百萬元，他說賠錢要我七百五十萬元做做看，我是以工資還有砂石的費用及載運水泥的運費，本來是我和甲○○要承包該工程，後來甲○○放棄，他只做拌水泥的工作。」、「七百五十萬已付清」（見八十九年一月二十五日訊問筆錄），且交通部公路局第四區工程處（八八）四工養字第二一二二一號函覆：「該工程（台八線工程）實際完工俟其為八十二年十一月二十八日，使用工期計四七四日曆天，惟由於施工期間因地形、氣候、交通狀況等不可抗力因素影響，共計有四次申請展延工期案，依規定審核後同意展延工期合計一三五日，工程逾期九十九日依合約規定扣款一三七萬三六九元。」及亞新公司轉包台八線工程與甲○○及丙○○之合約書一紙在卷可稽，由證人證詞及交通部第四區工程處前揭函文足見，本件台八線工程確有逾期遭扣款及因避免過鉅而轉包之事實，揆此，被告辯稱本件因工程逾期為避免罰款過鉅而將工程轉包尚可採信，本件尚難僅以被告事後領取該等工程履約金後，未知會自訴人，或未提出具體帳目與自訴人結算隱名合夥之盈虧，遽認被告邀集自訴人出資承作上開二承攬工程之初，係出於詐取自訴人款項之欺罔手段。此外，復查無其他積極事證，足認被告確有自訴人所指之詐欺犯行，自不得率以刑法詐欺罪相繩，至被告領取工程履約金後，應如何與自訴人結算盈虧，應純屬民事隱名合夥事業之清算問題，宜由雙方另循民事途徑解決，方屬正途。
四、綜上所述，自訴人所舉證據，或無法證明被告確有詐欺犯意，或因誤解隱名合夥法律關係及出資所有權之歸屬，而誤認被告涉犯侵占及詐欺罪行，本院尚不得僅以被告事後就渠等出資、款項支出及盈虧計算情形，事後確多有矯飾、隱瞞，而入其於罪。此外，復查其他積極證據，足證被告確有自訴人指訴之犯行，不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭
法 官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書 記 官中 華 民 國 年 月 日