臺灣宜蘭地方法院刑事判決 九十一年度易字第四一四號
被 告 丙○○（原名翁錫泉）右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第八０二號），本院判決如左：
主 文丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
其餘被訴詐欺部分無罪。
事 實
一、丙○○於民國八十七年五月十日，因友人甲○○向其商借新台幣（以下同）三十萬元，適其無多餘資金可以貸與，乃由其向素有資金來往之黃國田調借三十萬元，並約由丁○○將該筆款項匯入甲○○帳戶，過二日，甲○○即交付丙○○一紙金額三十萬三千元之安泰商業銀行板橋分行之支票（發票人為詠宏交通有限公司、發票日八十七年五月二十六日、票號ＡＬ0000000號），並囑丙○○轉交丁○○以為清償，詎丙○○因另有急需，竟意圖為自己不法之所有，自行將該支票提示兌現，予以侵占。
二、案經丁○○訴由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分（即被訴侵占部分）：
一、右揭事實，業據被告於偵查、審理時坦承不諱，核與告訴人丁○○指訴情節相符，並有安泰商業銀行板橋分行九十年七月二十六日安板作字第一０六０號函及所附之該支票影本在卷可稽，事證明確，被告侵占犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、造成告訴人丁○○之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告雖前於八十三年間因偽造文書案件，經本院以八十二年訴字第二五０號判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第七十六條之規定，該宣告之刑已失其效力，而被告未曾受其他有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，此次因一時失慮致罹刑典，惟事後已與告訴人丁○○達成和解並獲告訴人原宥表示願給被告機會，被告經此偵審程序應已知警惕而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予以宣告緩刑，以勵自新。
貳、無罪部分（即被訴詐欺部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○係登順建設有限公司（以下稱登順公司）實際負責人，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於八十六年八、九月間，因缺錢周轉，遂向告訴人丁○○詐稱：伊經營的登順建設有限公司承包八里商港土方回填工程有利可圖，但缺乏資金，如丁○○投資的話，不管盈虧，每月都可以領到二十萬元利潤至合約終止為止；並聘請丁○○當員工，每月還可乾領六萬元等語；並提供其父乙○○所有座落於宜蘭縣○○鄉○○段第二二五地號之田地，設定四百萬元抵押給丁○○以取信於丁○○；丙○○以上開詐術使丁○○因此陷於錯誤而自八十六年十月起至八十七年一月十五日止，陸續交付三百零八萬元；丙○○騙得上開款項後未將丁○○所交付之上開投資款用於其所詐稱之「八里商港土方回填工程」而挪為私用。另於八十七年一月二十二日，又基於概括犯意，以「公司需錢周轉」為由，向丁○○詐得十萬。八十七年初，丁○○因未收到每月都可以領到的二十萬元利潤及六萬元薪水，發覺有異而多次向丙○○催討，丙○○再基於概括犯意，向丁○○詐稱：上開設定的土地可以過戶給丁○○作為彌補，但需先清償銀行借款二百多萬元、需先付過戶所需之稅金與手續費種種開支等語，使丁○○再次陷於錯誤而自八十七年一月二十六日起至八十七年十二月十八日止，陸續交付二百四十五萬八千元，丙○○得手後，將錢予以吞用。因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有五十二年台上字第一三○○號判例可資參照；另按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即不構成該罪（最高法院著有四十六年台上字第二六○號判例可資參照）。故如積極證據足可證明行為人確係意圖不法所有或意圖損害他人時，故得論以刑法第三百三十九條之罪，倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。
三、經查公訴人認被告涉有前揭詐欺犯行：就被告詐騙告訴人丁○○投資款三百零八萬元及十萬元部分，係以⑴被告承認告訴人有交付投資款三百零八萬元；⑵被告所辯「公司所訂的原料不符所承包八里商港土方回填工程要求之規格」云云，僅係空口言之，無法提出「所訂購不符之規格為何？向誰訂購？數量多少？已付多少錢？付款證明？訂購之物何處去？損失多少」等等憑證，實難令人採信；⑶被告所經營之登順建設有限公司雖有與中華工程股份有限公司就「八里商港土方回填工程」訂立碎石級配開口合約，但未執行交貨，且該工程業於八十七年十二月三十一日完工，有中華工程股份有限公司九十年五月四日（九○）中工法字第○○七二一─一一一號函一紙為憑。準此，被告取得告訴人投資款達三百多萬元，縱因所訂的原料不符而有所損失，亦應扣除損失後將餘款返還告訴人，被告卻對告訴人隻字不提，亦未還款；而且，告訴人係因被告保證：「不管盈虧，每月都可以領到利潤至合約終止為止」及「每月還可乾領六萬元」等情節才投資，被告就此事項，於拿到投資款後即相應不理，此情節，顯見被告於要求告訴人投資之初，即有施用詐術之行為；⑷被告早已財力匱乏（無工程可做、付不出每月應給告訴人之紅利二十萬元、薪資六萬元），確仍於八十七年一月二十二日，向告訴人借支十萬元，足證被告借款之初，已無還錢之預計。⑸告訴人指訴歷歷，復有承諾書、土地抵押權設定契約書、存摺影本、土地登記簿謄本等在卷可佐；就被告丙○○詐騙告訴人過戶所需之稅金與手續費等開支二百四十五萬八千元部分，係以⑹被告之父乙○○所證：「（問：是否有稱如告訴人付清二百四十五萬元銀行貸款，就將三星鄉土地過戶給他？）答：我子丙○○有稱，有欠告訴人錢，如告訴人能付清該地欠銀行貸款，就將地過戶給他。」等語（八十九年四月十八日檢察官偵查筆錄），可見被告向告訴人所拿取之二百四十五萬八千元，確實係以「過戶所需之稅金與手續費等開支」為藉口，向告訴人所詐得。⑺該土地於八十七年十二月十五日為法院查封（土地登記簿謄本可證），已處於不能過戶狀態，但被告仍要求告訴人於八十七年十二月十八日再匯款十五萬元（被告是認）給被告作為過戶所需之稅金與手續費等開支，更足證明被告之詐欺犯行。為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有右揭詐欺犯行，辯稱：伊公司承包八里商港土方回填工程，因資金不足，乃提出依實際工程承作情形按照一定的利潤的比例付告訴人丁○○為條件，向告訴人調借現金，而因公司所訂的原不符所承包八里商港土方回填工程要求之規格，業主不收，亦不願付錢，所以才沒有依約定付給告訴人，而借得之款項用以投資南勢角地鐵工程，及支付仲介前揭工程之仲介費，後因伊資金持續不足，乃另以集慶段二二五之十九、二二五之二二地號土地與其上建物設定抵押權予告訴人而向告訴人再借現金二百四十五萬八千元，伊並無詐騙告訴人之不法所有之犯意等語。經查，⑴被告因登順公司承包八里港土方回填工程，而自八十六年十一月二十七日起至八十七年一月止，陸續向告訴人丁○○借款三百零八萬元，雙方並約定，被告承包該工程所得之淨利潤，每月二十萬元付給告訴人至該工程合約完成終結時，否則由被告將設定之不動產交告訴人處理，而該工程進行中，告訴人可指定一人為該工程監工，並向被告每月另支薪六萬元等情，為被告及告訴人所一致是認，並有被告台灣銀行羅東分行活期儲蓄存款（帳號：000000000000號）存提款明細表及承諾書一紙在卷可稽，惟被告確實有向中華工程股份有限公司（以下稱中華工程公司）承包○○○區道路○○道路第一期港區道路及排水工程（八里港土方回填工程）並訂立碎石級配開口合約，惟因登順公司所提供材料未符合約規定，故並未執行交貨，登順公司迄未領取任何工程款，有中華工程公司九十年五月四日（90）中工法字第０００七二一─一一一號函在卷可稽，是登順公司確有向中華工程公司承包上開工程已無疑義，又被告於向告訴人借款之八十六年十一月二十七日即提供其父乙○○所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地設定第二順位抵押權四百萬元於告訴人，並於翌（二十八日）日抵押設定登記完畢，而設定時，該土地已有中國國際商業銀行股份有限公司（以下稱中國商銀）設定最高限額抵押權三百二十四萬元，然該土地當時之市價值九百二十六萬五千八百元（該土地嗣經本院八十七年執字二七四四號執行經囑託藍盛康建築師事務所於八十八年二月十日鑑價價格為七百十二萬八千元），有宜蘭縣政府羅東地政事務土地建築改良物抵押權設定契約書、該地號土地登記謄本以及告訴人提出之金宜蘭有限公司不動產鑑價明細表及八十七年執字第二七四四號拍賣不動產鑑價報告書各一紙在卷足參，是依設定當時該土地之市價，告訴人之抵押權顯足確保，至事後因經濟環境變遷導致告訴人抵押債權無法確保，究非被告所能逆料，綜上，被告以投資上開工程並以足資確保之抵押權設定予告訴人而陸續向告訴人借貸前揭數額之現金，已難認被告自始具有不法所有之意圖，而被告以上開承諾書之條件向告訴人借款，無論條件是否優渥，然既有足資確保之抵押權設定為債權之確保，亦難遽認被告有何施用詐術之行為，至告訴人應允借款，惟此乃為借款人投資判斷之評價，被告既無不法所有之意圖，復無施用詐術之行為，則無從以告訴人之借款事後未獲清償，遽推定被告有施用詐術之行為；⑵被告事後復因週轉需要而自八十七年一月二十六日起至八十七年十二月十八止，陸續向告訴人借款二百四十五萬八千元，並於借款之日即八十七年一月二十六日即提供其父乙○○所有坐落宜蘭縣三星集慶段二二五之十九、之二二地號土地及其上登順公司所有分別建號為三一八、三二０之房地共同設定抵押權三百萬元予告訴人，而上開土地及建號建物設定時之市價共計七百萬元，為告訴人及被告所肯認，並有上開地號及建物謄本及上開金宜蘭不動產鑑價明細表各一份在卷可稽，又被告向告訴人借款時，雙方即言明，倘被告無法還錢，則由被告將該上開房地連同第二二五地號土地移轉予告訴人，業據告訴人指訴及被告供述在卷，核與上揭承諾書載明「如反悔將以所設定的不動產，交給丁○○處理，絕無異議。」相符，並有該承諾書一紙附卷可佐，是被告先設定而抵押權而向告訴人陸續借款二百四十八萬元，難認被告有何施用詐術騙取告訴人財物之不法行為，又上開第二二五地號土地固於八十七年十二月十五日已為其他債權人查封在案，惟法院查封並不會通知債務人，被告通常係於囑託鑑價完畢核定拍賣最低價額即詢價階段始知悉，是被告於同年十二月十八日向告訴人所借之十五萬元，尚難推定被告此時即知悉該土地經查封之事實，公訴意旨以此點推斷被告有詐欺犯行，尚有誤會。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指詐欺犯行，揆諸前揭規定，被告犯罪不能證明，就此部分依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第三百三十五條第一項、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官郝中興到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭
法 官 林 楨 森右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應附繕本）