臺灣宜蘭地方法院刑事裁定 94年度聲判字第4號聲 請 人 祥穎建設有限公司兼代 表 人 乙○○共 同告訴代理人 石吉村律師被 告 丙○○
甲○○上列聲請人因告訴被告等偽造文書等案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議之處分（94年度上聲議字第2213號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請人乙○○、祥穎建設有限公司以被告丙○○、甲○○涉犯偽造文書等案件，訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署偵查，經該署檢察官於民國94年5月31日以92年度偵字第9號為不起訴處分後，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於94年7月7日以94年度上聲議字第2213號認再議為無理由予以駁回，先此敘明。
二、聲請交付審判及補充理由意旨略以：
（一）關於被告丙○○涉嫌背信及與被告甲○○共同虛偽抵押權登記部份：
１、本件被告丙○○明知自己及聲請人祥穎建設有限公司（下稱祥穎公司）並未對被告甲○○負有債務（或其債務僅被告甲○○供稱為90年間之新台幣 (下同)170萬元，關此部份，是否真實，原檢亦未予查明），只為保障聲請人乙○○向被告丙○○陸續借貸款項週轉之債權，竟與其妻即被告甲○○2人，向地政事務所設定虛偽抵押登記，登記為最高限額抵押權3500萬元，自係明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所載之公文書，足以生損害於地政機關土地登記之正確性及聲請人祥穎公司與聲請人乙○○（聲請人乙○○為聲請人祥穎公司之實際負責人，對於祥穎公司所有之525建號至534建號建物，有事實上管領力），被告丙○○、甲○○2人之行為，應構成刑法第214條之罪。
迺上揭不起訴處分書、駁回處分書，認為：前開設定最高限額抵押權3500萬元時，被告丙○○與祥穎公司予被告甲○○間，尚無實際之債權債務關係存在，無論有無締約之真意？是否虛偽設定抵押登記？均要難令被告丙○○與甲○○負使公務員登載不實罪嫌，不無研求之餘地？況且，倘依被告甲○○之供述：其債務為90年間之170萬元（似應有實際之債權債務關係存在），卻虛偽登記最高限額抵押權3500萬元，亦係虛偽不實登載。
２、其次，上揭最高限額抵押權3500萬元設立登記之日期，為91年5月13日，倘依原檢所認定聲請人乙○○與被告丙○○之「信託讓與擔保關係」，果真於91年5月23日「終止」，惟於91年5月13日，二人間信託讓與擔保關係，猶乃存在，被告丙○○並無權處分當時仍屬聲請人乙○○信託登記在其名下之系爭宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，則被告丙○○所為，自足以生損害予聲請人乙○○，就此土地部分，被告丙○○亦應成立背信罪責。本件台灣高等法院檢察署駁回處分書認為，聲請人乙○○於91年5月23日，與被告丙○○簽訂第三次協議書，2人間「信託讓與擔保關係」尚未終止前，被告丙○○雖早於91年5月13日，私擅將上述523地號「土地」，設定抵押權給被告甲○○，不應成立背信罪嫌，亦有未當（參見法務部檢察司73.3.28. 法73檢（二）字第3430號研究意見、法務部檢察司法78檢字第14420號函）。
３、再者，原檢所提第一、二、三次之協議書，祥穎公司均未列載契約內，並非契約當事人，祥穎公司不應受該3紙協議書之約束，從而，被告丙○○於91年5月13日，擅將523地號土地上屬祥穎公司所有之10戶「建物」，虛偽設定抵押權給被告甲○○（祥穎公司並未對被告甲○○負有債務; 或其債務僅甲○○供述為90年間之170萬元）顯為其一己之私利，而有損害公司利益之意圖，自足生損害祥穎公司。核其行為，似亦應成立背信罪責。原檢未經調查逕自認定，被告丙○○非有意圖損害公司之利益，似嫌率斷。
（二）關於被告丙○○、藍政雄、顏召智、黃雲雀等假裝買賣，涉嫌偽造文書部份：
１、按「公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件，變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件」（最高法院67年台上字第760號判例參照）、「股份有限公司之新任董事長，自其就任後即生效力，並非經主管機關准予變更登記後，始生效力，此觀公司法第12條規定，不難明瞭」（最高法院68年台上字第2337號判例參照）。卷查，聲請人祥穎公司原為陳阿菜（母）與聲請人乙○○（子）2名股東所組成，聲請人乙○○為聲請人祥穎公司實際負責人，於原代表人陳阿菜於93 年12月2日死亡前，陳阿菜即於93年3月5日，將其出資全部轉讓予聲請人乙○○，自此聲請人乙○○即為聲請人祥穎公司之唯一股東（祥穎公司為1人股東所組成），並為聲請人祥穎公司新任董事，執行業務並代表公司。本件一審檢察官為不起訴處分前，聲請人祥穎公司代表人陳阿菜即於93年12月2日死亡，原檢未命聲請人祥穎公司補正，逕列已死亡之陳阿菜為代表人，已有未當。嗣於聲請人祥穎公司唯一股東即聲請人乙○○，依公司法第108條第2項規定代行董事職權，代表公司聲請再議後，先認屬聲請「無理由」，將該案卷及證物送交上級法院檢察署檢察長，但既認其為告訴人，台灣高等法院檢察署自應定期命之補正，再從實體上予以審酌處理，不得僅以再議聲請「不合法」，函知聲請人祥穎公司，不准聲請人祥穎公司唯一股東即聲請人乙○○，於公司董事陳阿菜死亡，不能行使職權情況下，代表（代理）祥穎公司為聲請再議之權利，既乏救濟之道，似與再議制度之本旨有違。且因被告丙○○等假買賣而積欠營利事業所得稅119萬167 9元未繳，而尚未經主管機關核准變更登記前，若不准聲請人乙○○代表聲請人祥穎公司聲請再議，亦非事理之平。
２、聲請人乙○○為祥穎公司之實際負責人，又為祥穎公司唯一股東，對於聲請人祥穎公司所有之10戶建物（為聲請人乙○○投資興蓋），有事實上管領力，因被告丙○○等人之犯罪行為，而其管領權受有侵害，亦不失為直接被害人，聲請人乙○○及聲請人祥穎公司以直接被害人之資格告訴，接受不起訴之處分後，於法定期間內聲請再議，自屬合法，台灣高等法院檢察署不從實體上予以審酌處理，或以無理由予以駁回，卻以聲請人乙○○非直接被害人，及其並無代表祥穎公司聲請再議之權利，逕以再議之聲請為不合法，予以結案，既乏救濟途徑，猶非保護真正被害人之道，亦有可議。
３、倘依被告丙○○等人供述，聲請人乙○○個人向被告丙○○借款1319萬元，被告丙○○即取得系爭10戶房地之全部所有權，被告丙○○嗣即虛偽買賣移轉至其親友名下，再以其親家藍政雄、小姨子黃雲雀名義向金融機構借款400萬元與720萬元，業已取回1120萬元。亦即，被告丙○○等人實僅拿出199萬元（0000－0000=199），即完全取得系爭冷泉世家10戶房地之所有權（系爭523地號土地418.86平方公尺，約126.8坪，依當初乙○○向陳重光每坪買15萬5千元計算，土地價金約為1964萬餘元，近2千萬元、蓋屋工程款約1700萬元，加以整地、規劃設計、聲請建照、請領使用執照、支付工程尾款等，上述價值約數千萬元之冷泉世家10戶房地，均歸被告丙○○等人所得，獲取暴利）。但假買賣之營利事業所得稅119萬1679元，卻留由聲請人祥穎公司揹負，亦非事理之平。
４、復查，上揭冷泉世家建築工程款約1700萬元整地、規劃設計、請領執照、管銷費用開支等，亦所費不貲，被告黃雲雀明知所購房屋已有王陳麗娜占用及第2期加蓋工程尚在施工中...，被告丙○○卻代表祥穎公司，將聲請人祥穎公司名下之10戶建物，以1452萬元價格賠售被告丙○○之親家、朋友及小姨子，所得不實資金往來款項（房屋部分）由丙○○個人分得1452萬元中之672萬元，其妻甲○○取得1452萬元中之780萬元（土地部分丙○○可獨得藍政雄之900萬元＋顏召智之300萬元＋黃雲雀之720萬元=1920萬元），更違常理。
三、經查：
（一）聲請人乙○○於89年6月28日與被告丙○○簽訂之有關卷附第一次「借款協議書」，其協議書內容略以：「乙○○（下稱乙方）邀請丙○○（下稱甲方）出資合作興建，由甲方提供資金1200萬元，分期貸與乙方，供支付興建房屋之工程款，借款期間為1年，總還款金額為1700萬元（包含利息及紅利500萬元），乙方於甲方支付借款之前，應將523地號土地移轉豋記為雙方共有各持分二分之一，及該土地上建物變更為雙方共同起造，並於建物完成後之所有權雙方各二分之一，乙方將所有借款及利息、紅利償還甲方之後，甲方應無條件將前開登記在甲方名義下之土地及起造人，全部變更為乙方名義。」則乙○○係依該協議書之約定，於89年6月29日將523地號土地所有權之二分之一移轉給被告丙○○一節是依約履行。至於89年11月29日乙○○與被告丙○○簽訂之卷附第二次「借款變更協議書」，該協議書內容略以：「丙○○（下稱甲方）提供總資金1700萬元於興建期間內分期貸與乙○○（下稱乙方），供支付興建房屋之工程款，期間一年，總還款金額為2500萬元（含利息及紅利800萬元），乙方願再將523地號剩下之應有部份二分之一所有權移轉給甲方，並將祥穎公司之股東及負責人變更為甲方指定人名下，乙方將所有借款及利息、紅利償還甲方之後，甲方應無條件將前開登記在甲方名下之土地過戶給乙方、及將祥穎公司負責人及全部股東變更為乙方指定之人。」則乙○○是依前開第二次協議內容，於90年2月23日又將523地號剩下之應有部份二分之一之所有權移轉登記給被告丙○○。並於89年12月4日將祥穎公司之原股東陳阿菜、乙○○等人之股東出資額轉讓給被告丙○○及其所指定之人，於89年12月8日向經濟部申請變更登記，將原祥穎公司之董事即代表人陳阿菜變更為被告丙○○（偵查卷1第24至27頁所附之經濟部函、祥穎公司股東同意書、公司變更登記表、經濟部公司執照參照）。是依前開第一次協議書及第二次協議書之內容，應可認定聲請人移轉523地號土地所有權給被告丙○○及移轉祥穎公司股東出資額給被告丙○○及其所指定之人，其目的應係為擔保被告丙○○對聲請人乙○○之債權無疑，其性質應屬信託讓與擔保。惟祥穎公司於89年12月8日股東出資額移轉登記給被告丙○○及其所指定之人時，亦同時登記被告丙○○為董事，是無論被告丙○○與聲請人乙○○之內部關係為何，依公司法之規定，被告丙○○自有代表公司執行其業務，如有關公司設定抵押權以週轉現金，或出賣公司興建之房屋等，除非有意圖損害公司之利益，而認對公司有背信之事實外，難認被告丙○○對信託人即聲請人乙○○有背信之罪嫌。另按上開抵押權於91年10月4日均已塗銷登記（見偵查卷1第336、337頁所附之土地建物異動清冊），並未遭抵押權人即被告甲○○實行抵押權查封、拍賣，即難認為有致祥穎公司生損害之事實，故聲請人乙○○指摘被告丙○○私擅將523地號土地設定抵押權予甲○○，亦足生損害於聲請人，其行為即成立背信罪嫌一節，核有誤會。
（二）聲請人乙○○又於91年5月23日與被告丙○○簽訂卷附第三次協議書（偵查卷1第392頁參照），該協議書內容略以：「因乙○○（下稱乙方）向被告丙○○（下稱甲方）借款1492萬1861元（不含利息及違約金）並移轉523地號、祥穎公司出資額給甲方及其所指定之人以為擔保，因乙方屆期未能依約清償債務，故協議乙方應給付甲方2300萬元（含利息及違約金），又乙方前於88年11月29日以523地號向宜蘭縣蘇澳鎮農會借款855萬384元並設定最高限額抵押權980萬元，乙方同意由甲方代償，並視為乙方向甲方所借款項，乙方共計欠甲方3155萬384元，乙方同意以前開土地及祥穎公司出資額抵償前開對甲方所負之3155萬384元之債務」等情，依第三次協議書之內容，因聲請人乙○○有屆期未能清償之事，經清算後，始以乙○○原本移轉給被告丙○○之523地號土地及讓與被告丙○○或其指定之人之祥穎公司股東出資額之債務擔保為抵償，則於次日起，乙○○與被告丙○○之上述信託讓與擔保之信託關係即終止，並無為他人處理事務之關係，被告丙○○於斯時起，所為之523地號土地所有權移轉及祥穎公司股東出資額之轉讓，即非涉及無權處分之問題。
（三）按最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，其經登記抵押權，在權利存續期間發生之債權，均為該抵押權設定登記所擔保之債權。被告丙○○於91年5月14日以其所有之523地號土地，及該土地上屬祥穎公司所有之建物525建號至534建號建物所有權設定最高限額抵押權3500萬元給被告甲○○一節，因被告丙○○以為該土地之所有權人，本身且為該建物之所有權人祥穎公司之代表人，自得有權將該土地及土地上之建物，分別以本人及祥穎公司代表人之身分設定抵押權給被告甲○○，尚非屬無權處分。且經向宜蘭縣羅東地政事務所調閱前開抵押權設定之登記申請書，被告丙○○以土地所有權人及該土地上建物所有權人祥穎公司代表人之身分於91年5月13日申請前開設定最高限額抵押權登記時，僅登記「共同擔保最高限額新台幣3500萬元正」，並無登載該抵押權所擔保債權額為若干（偵查卷1第496頁至507頁參照），是依前開說明，縱使被告丙○○、及祥穎公司與被告甲○○間於設定最高限額抵押權時，尚無實際之債權債務關係存在，然因最高限額抵押權之法律性質，於登記時並未登記已有被擔保債權之存在，自屬最高限額抵押，自難令被告丙○○與甲○○負使公務員登載不實之罪嫌。
（四）據上所述，關於聲請人認被告丙○○涉嫌背信及與被告甲○○共同虛偽抵押權登記部份，已經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官及臺灣高等法院檢察署檢察官先後調查審究，更就不利被告之事證詳為調查與斟酌，其不起訴處分書所載理由經核皆無悖離經驗法則、證據法則或論理法則，是聲請人仍爰引相同意旨及理由向本院聲請交付審判，實非有據。是聲請人此部分聲請交付審判為無理由，應予駁回。
（五）末按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項前段，分別定有明文。聲請人認被告丙○○、藍政雄、顏召智、黃雲雀因假買賣，涉嫌偽造文書部份，業經臺灣高等法院檢察署另認此部分之再議之聲請為不合法而函知聲請人，此部分既非以無理由而為駁回之處分，依前揭法條之規定，非屬得聲請交付審判之情況，此部分聲請人聲請交付審判，為不合法，亦併予駁回。
四、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 林明山
法 官 蘇錦秀法 官 謝佩玲不得抗告。
以上正本證明與原本無異。
書記官 藍友隆中 華 民 國 94 年 10 月 19 日附錄法條刑事訴訟法第258條之3第2項前段法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。