臺灣宜蘭地方法院刑事判決 98年度訴字第444號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 曾文杞律師被 告 丙○○被 告 乙○○共 同選任辯護人 林國漳律師上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2466號），本院判決如下：
主 文丁○○、丙○○、乙○○共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○係泰新電業工程有限公司（下稱泰新公司）之負責人，丙○○、乙○○分別係英義電力工程有限公司（下稱英義公司）之負責人、股東兼會計。丁○○、丙○○、乙○○知悉臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）宜蘭區營業處於民國93年12月間，依政府採購法規定，以公開招標方式辦理「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購案，該採購案之預算金額為新臺幣（下同）1億9800萬元、押標金額為690萬元，定於93年12月31日上午9時30分開標，並均有意投標。
丁○○、丙○○、乙○○竟共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格之競爭之犯意聯絡，於93年12月底投標前某日，在位於臺中市○○路62之5號英義公司，口頭協議英義公司不為價格之競爭，泰新公司則將得標之「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購案與英義公司共同承作，由英義公司負責購料，泰新公司則負責現場施工。協議後，英義公司乃於93年12月30日以電子投標之方式投標，投標金額為1億6960萬元，不為價格競爭，而泰新公司則由丁○○於93年12月30日攜帶投標文件前往英義公司，由乙○○自英義公司台灣中小企業銀行北屯分行00000000000帳戶轉帳支出690萬元向北屯分行購買本行支票（票號為FJ0000000）作為泰新公司押標金憑證，丁○○並將其所攜帶之投標文件及前揭押標金支票交由不知情之逢大公司（為英義之關係企業，與英義公司同處所辦公）之職員甲○○代為填寫泰新公司投標金額為1億6363萬4410元之投標文件及押標金之支票號碼後，丁○○再將投標文件攜至位於宜蘭市○○○路○○○號臺電公司宜蘭區營業處投標。
嗣臺電公司宜蘭區營業處於93年12月31日上午9時33分，在該營業處2樓會議室，開標結果由泰新公司以1億6363萬4410元得標，而影響決標價格，英義公司及泰新公司並因此而獲取前揭合作承作之不當利益。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○、丙○○、乙○○固坦承英義公司及泰新公司有前揭投標臺電「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購案，由英義公司代為泰新公司打押標金690萬元，泰新公司則將得標之「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購案與英義公司共同承作，由英義公司負責購料，泰新公司則負責現場施工之事實，惟均否認有前揭公訴人所指口頭協議英義公司不為價格之競爭之犯行，被告丁○○辯稱：泰新公司之前與英義公司在彰化有合作案，英義公司應該給伊750萬元的履約保證金，所以伊要英義公司將該款打成本件押標金690萬元交付予伊，伊與英義公司並未協議不為價格之競爭云云；被告丙○○辯稱：因伊與丁○○就彰化區94年甲工區配電外線工程合作，伊要給丁○○750萬元，因丁○○要投標本案，戶頭錢不夠，要伊直接打成押標金給他，伊並未與丁○○協議不為價格之競爭，且本件除英義與泰新公司參與投標之外，尚另有蘭陽工程股份有限公司等五家廠商參與投標，如要圍標不可能只有英義與泰新公司二家協議不為價格之競爭，且二家協議不為價格之競爭，亦不可能達到圍標的目的，英義與泰新公司是各標各的；被告乙○○辯稱：伊並未參與協議不為價格之競爭，伊只是打押標金及負責英義公司投標，伊並未參與云云。
二、經查：
⑴、本件泰新公司投標提供之押標金台灣中小企業銀行北屯分
行690萬元本行支票（票號為FJ0000000），資金來源係英義公司於93年12月30日自臺灣中小企業銀行北屯分行英義公司帳戶00000000000號轉帳支出690萬元，向該北屯分行購買本行支票，作為泰新公司押標金憑證，並由被告乙○○辦理等情，為被告三人所坦認，並有上開英義公司00000000000帳戶影本、臺灣中小企業銀行本行支票影本及臺灣中小企業銀行本行支票申請書（代收入傳票）、取款憑條影本各一紙（參見調查站卷第18、19、20、21頁）附卷足憑。被告三人雖均辯稱該690萬元係因與被告丁○○就彰化區94年甲工區配電外線工程合作，英義公司要給丁○○750萬元，因丁○○要投標本案，戶頭錢不夠，要英義公司直接打成押標金給被告丁○○云云。然查，縱如被告三人所辯英義公司確實因彰化區94年甲工區配電外線工程合作而需返還750萬元予泰新公司，惟為何僅返還690萬元，而非750萬元，且餘款60萬元被告乙○○於本院審理中亦自承迄今尚無處理之紀錄，況泰新與英義公司就本件台電宜蘭區工程而言，係屬投標廠商之競爭關係，亦無由英義公司之股東兼會計即被告乙○○全權處理代為轉帳購買前揭690萬元之臺灣中小企業銀行本行支票，以供被告丁○○之泰新公司執往投標之理，凡此均有違常理。矧被告丁○○之投標單，係於93年12月30日親自攜帶文件至英義公司交由不知情之英義關係企業即逢大公司職員甲○○代為書寫並填妥前揭押票金之支票票號等情，業據證人甲○○於本院審理中結證屬實，顯見被告丁○○就93年12月30日截止投標前，欲前往宜蘭台電營業處投標時，已有相當之確信可於當日在英義公司完成所有應投標之前置作業（包括押標金之取得），如其事先未與被告丙○○、乙○○取得協議共識，豈有對工程款達一億六千餘萬元之標案如此盲目草率行之，是被告三人此部分所辯事前未協議及返還履約保證金款項云云，顯違事理，尚無可採。
⑵、被告三人復辯稱本件工程押標金690萬元，台電公司於94
年1月11日退還泰新公司後，迄至95年4月28日該工程結算驗收止，該690萬元均留存在泰新公司台灣中小企業銀行北屯分行帳號00000000000之帳戶內，並未返還英義公司，足見該690萬元應係英義公司支付泰新公司之彰化區工程履約保證金750萬元云云。經查，本件工程押標金690萬元，台電公司於94年1月11日退還泰新公司後，迄至95年4月28日該工程結算驗收止，該690萬元仍留存在泰新公司台灣中小企業銀行北屯分行帳號00000000000之帳戶內等情，固有台灣電力公司彰化區營業處工程開標紀錄表、台灣電力公司（宜蘭區營業處）工程結算驗收證明書影本各一紙及臺灣中小企業銀行北屯98北屯字第531號函附之泰新公司台灣中小企業銀行北屯分行00000000000帳號94年1月5日至95年4月30日之交易往來明細表共16份附卷可稽（參見本院卷39、40及44至60頁）。惟查扣案之現金簿上面記載之六個帳戶，其中「15161-0」、「2507-9」二帳戶分別係逢大公司活期存款及支票存款之台灣中小企銀北屯分行帳戶，「16269-8」及「5108-8」二帳戶則分別係英義公司活期存款及支票存款帳戶，「16569-7」、「5142-8」二帳戶則分別係泰新公司活期存款及支票存款帳戶，其中94年1月5日並有逢大公司支出1600萬元轉帳至泰新公司，由泰新公司作為支付台電宜蘭區營業處之履約保證金，而逢大公司與英義公司係關係企業，均據被告乙○○於本院審理中證述明確，並有扣案之現金簿可稽。而被告乙○○於本院審理中復坦承上開英義、逢大及泰新公司之六個帳戶均係由其統籌運用，台電匯給泰新之690萬元也是要一起綜合結算等情；另參之被告三人亦均坦承泰新公司在台灣中小企銀帳戶所留存之通訊地址及聯絡電話，均與英義公司在華南商銀開戶所留之通訊地址及聯絡電話相同等情。足證上開六個帳戶均為英義公司之被告乙○○統籌管理調度使用，縱使本件工程款押標金690萬元係退回泰新公司之帳戶，仍屬英義公司所掌控，被告等人所辯690萬元仍留存在泰新公司帳戶內云云，自不足執為被告三人有利之證據。
⑶、被告丙○○於調查站詢問時供稱：英義公司之公司章、負
責人章及公司執照是由股東兼會計乙○○負責保管，「94年全工區配電外線工程帶料發包」工程，乙○○當時有作出該標案之投標分析表，伊與乙○○共同討論後，決定以電子投標方式投標，最後的投標總價乙○○會與伊共同討論決定之等語（參見調查站卷12、13頁筆錄）。而被告丁○○自承於96年12月30日（投標截止日）始至英義公司領取押標金，同日下午前往台電宜蘭營業處投標，而被告丙○○則自承其於同月29日打押標金，隔日（30日）上午以電子投標方式投標等語，並有本件台電宜蘭區營業處工程開標紀錄表及泰新及英義公司之標單封影本附卷足憑，核以被告丁○○於98年4月17日調查站訊問時供稱：「在93年12月31日臺電公司宜蘭區營業處辦理發包之『94年全工區配電外線工程帶料發包』工程開標前，我與丙○○口頭協議，如果我有標到該標案，議定與英義電力公司合作承作，由英義電力公司購料，泰新電業公司負責現場施工，所以在93年12月31日得標後，再於94年1月初與丙○○進一步討論細節問題，泰新電業公司並於中小企銀北屯分行開立帳戶，作為臺電公司匯工程款與材料款所用…」等語（參見宜蘭縣調查站卷第3頁背面詢問筆錄）。顯見被告三人於93年12月30日英義公司及泰新公司投標前，就英義公司不為價格之競爭，而由泰新公司為主要之投標廠商等節，已為協議，否則若無事先協議並取得承諾，焉有得標之泰新公司即被告丁○○其鉅額押標金690萬元，竟於截止投標日始倉促至有競爭關係之英義公司取得，並由被告乙○○直接以押標金之方式交付之理？且攸關泰新公司命脈之財務帳冊管理及公司大小章均係交由英義公司之被告乙○○管理運用，亦為被告乙○○所自承，並有扣案之印章及帳冊可資佐證，益證被告三人就上開工程協議英義公司不為價格之競爭等情，應堪認定。被告三人辯稱未共同協議不為價格之競爭云云，即無足採。
⑷、政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲
取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者…」，係屬任意圍標之性質。而所謂圍標，係指多數具競爭關係之廠商於開標前即共同協議，於招標時，不參與投標，或雖參與投標，所提出之標價較內定得標廠商為高，而內定得標廠商則允諾給付其他參與協議之廠商相當代價，以此藉形式上合法競標，實際上卻規避價格競爭。所謂「意圖」者，乃出於特定之犯罪目的，而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人祇要基於特定犯罪目的，而著手實行客觀之構成犯罪事實者，即有意圖之存在，至於行為人所意圖之內容，亦即其所追求之犯罪目的能否實現，則非所問。政府採購法第87條第4項就任意圍標之禁止明定為「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」，除構成要件之知與欲（故意）外，並以特定犯罪目的「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為主觀不法構成要件，該罰則所稱「廠商」，應限於原有投標意思之廠商，蓋如此始有由於合意結果而不為投標或不為價格競爭可言，然是否指「全部參與投標之廠商」？或有持肯定論者，其理謂：倘行為人未聯合全部參與投標廠商，使彼等不為投標或不為價格競爭，應無法確定其必會得標，顯然無法影響決標價格或獲取不當利益云云。惟此等解釋，不唯踰越法條文義與目的解釋之範圍，亦混淆客觀構成要件「以契約、協議或其他方式之合意（行為），使廠商不為投標或不為價格之競爭（結果）」，與主觀構成要件「意圖影響決標價格或獲取不當利益」之分野，且忽視倘行為人著手實行客觀構成犯罪事實，縱其所意圖之犯罪目的不能實現，亦成立犯罪（既遂或未遂）之重點，應屬誤解。
政府採購法關於任意圍標之犯罪構成要件，設若行為人主觀上基於影響決標價格或獲取不當利益之意圖，而著手實行以契約、協議或其他方式之合意之行為，上開實行行為尚未完成者，即學理上之「未了未遂」；實行行為已完成，然並無參與投標之廠商因此不為投標或相與不為價格之競爭，即學理上之「既了未遂」，均成立政府採購法第87條第6項、第4項之未遂犯。倘實行行為已完成，並有參與投標之部分或全部廠商因此不為投標或相與不為價格之競爭，則成立第87條第4項之既遂犯，然於發生參與投標之部分或全部廠商因此不為投標或相與不為價格競爭之既遂結果時，仍不必然確保行為人影響決標價格或獲取不當利益意圖之實現，蓋倘行為人參與採購競標之程序或實質要件缺漏不備，仍無以得標實現其影響決標價格或獲取不當利益之犯罪目的。
從而，倘行為人以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調並使該部分廠商因而不為投標或不為價格競爭，此舉客觀上雖不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，並非本質上手段之不能，即應認定行為人主觀上具「影響決標價格」之意圖。再者，既屬非法競標，該獲得簽約及後續施作取得對價之機會，即屬非適法之不當利益，此觀政府採購法第50條第1、2項關於不正圍標之禁止設有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，或其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」之規定即明，故自應認定行為人主觀上具「影響決標價格及獲取不當利益」之意圖。是被告等人辯稱本件工程僅泰新及英義公司二家廠商不可能圍標云云，亦無可採。
三、綜上所述，並有台電公司宜蘭區營業處九十四年全工區配電外線工程帶料發包契約、泰新公司文件資料及會計憑證等扣案可資佐證，事證明確，被告三人就英義公司與泰新公司參與台電宜蘭營業處「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購投標案，有意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商即英義公司不為價格之競爭，犯行明確，應堪認定。
參、論罪科刑分面
一、核被告三人意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商英義公司不為價格之競爭，所為均係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格競爭罪。按學理上所謂之「對向犯」，係指2個或2個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，始無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例同此意旨）。則若2個或2個以上之行為人，彼此相互意思之合致並非對立，行為人之目的並無不同，彼此間犯意之聯絡，仍有適用刑法第28條共同正犯之餘地。本件系爭開標之工程確由被告三人圍標，協議英義公司不為競標價格之競爭後，由泰新公司以較低價格投標，得標後，再轉由英義公司承作購料部分等情，已如前述。被告三人間，就本件圍標之犯行，彼此間並非處於相互對立之狀態，目的亦無不同，揆諸前揭說明，本件應無所謂「對向犯」之適用，仍得成立政府採購法第87條第4項之共同正犯。是被告三人就所犯上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應均為共同正犯。
二、按刑法業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，於新舊法之比較適用，自應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，依從舊從輕原則適用法律。本件被告三人行為時之刑法第41第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
三、爰審酌被告三人意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭之犯罪動機、目的、手段，對政府採購公共利益所生之危害，與所獲取之不正利益及其三人犯罪後之態度，及本件被告以泰新公司得標之最低價相較其他英義公司以外之參與投標廠商之投標價均低出甚多等一切情狀，各量處如主文所示之刑。末查被告三人之犯罪時間，均係在96年4月24日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，應均依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，應減其宣告刑二分之一，並均諭知易罰金之折算標準，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條，修正前刑法41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃永勝
法 官 陳映佐法 官 楊坤樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 劉晨輝中 華 民 國 99 年 8 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條第4項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。