臺灣宜蘭地方法院刑事判決 99年度訴字第261號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 吳振東律師被 告 庚○○上列被告等因水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2010號），本院判決如下：
主 文乙○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。如附表所示面積之土地上之墾殖物均沒收。
庚○○無罪。
犯 罪 事 實
一、緣宜蘭縣○○鄉○○段103、108、110號土地為公有山坡地、宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地為己○○○私有之山坡地，未經同意，均不得擅自墾殖。乙○○於97年間向廖秋菊租得其所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號私有山坡地後，明知其並未取得宜蘭縣○○鄉○○段103、108、110號土地上開公有山坡地之主管機關及宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地為私有山坡地所有權人己○○○之同意，竟於墾殖宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號私有山坡地時，基於越界而擅自墾殖之單一犯意，於民國98年2月間，接續墾殖如附表所示面積之上開土地，種植生薑，幸未生水土流失之結果而未遂。嗣於98年2月21日間經民眾檢舉，經主管機關派員查證，並會同相關單位現勘後而查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。就被告乙○○部分，共同被告庚○○於警詢中之陳述，為被告乙○○以外之人在審判外之陳述，並經被告乙○○之辯護人否認上開陳述之證據能力，則依上開規定，共同被告庚○○於警詢中之陳述，無證據能力。除此之外，本院以下所採用被告乙○○、庚○○以外之人於審判外之言詞陳述，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意做為審理資料，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊係依被告庚○○之指界而開墾，且伊均在界樁內墾殖云云。經查：
（一）宜蘭縣○○鄉○○段103、108、110號土地為公有山坡地、宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地為己○○○所有之私有之山坡地，有上開土地之土地登記謄本為證。乙○○於98年2月間，未經同意，接續在如附表所示之土地種植生薑，面積各如附表所示等情，業據證人即大同鄉公所農業課技士劉智勇於警詢及偵查中、證人戊○○於偵查及本院審理時均證述明確，復有98年3月18日梵梵段109地號廖秋菊開挖整地範圍衛星定位點號套疊圖、98年4月21日梵梵段9
8、103、104、108、110地號種植生薑越界開挖整坡會勘紀錄為證。惟被告乙○○就上揭土地之開墾，尚未發生水土流失之結果，有證人戊○○於本院審理時之證述可參。
（二）被告乙○○雖辯稱伊係依庚○○之指界而開墾，且伊均在界樁內墾殖云云。惟查：
1、證人庚○○於本院審理時證稱：伊為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權人廖秋菊之夫，代理廖秋菊於96年間即將上開土地出租與被告乙○○，該土地為山坡地，伊乃依規定向宜蘭縣政府申請水土保持計畫，於宜蘭縣政府申請核准之前，即96年12月19日曾先請地政機關複丈並由地政事務所訂界樁，再帶被告乙○○至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地指明土地範圍並尋找界樁，也有找到一部分界樁，被告乙○○事後亦向伊告知找到其他界樁，惟此次因縣政府未核准而未交付土地。嗣於97年12月底宜蘭縣政府核准水土保持計畫並限制宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地使用範圍後，伊再帶被告乙○○至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地山下，依照宜蘭縣政府核准圖面，為被告乙○○指明大概可開墾之範圍，此次則未親至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地內指界，伊不知被告乙○○嗣後於98年初開墾宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地時竟越界開墾等語明確。
2、被告乙○○雖辯稱證人甲○○、丁○○、丙○○可證明伊係依證人庚○○之指界而開墾云云，惟證人甲○○於警詢中證稱：被告乙○○在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地指界時伊有在場，現場是乙○○指界，沒有看到界樁，指界之範圍及面積伊不清楚，伊是受乙○○僱用在指界的地方砍伐竹子，乙○○所種植生薑的範圍就是伊所砍伐竹林的範圍等語。於本院審理時則證稱：伊至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地第一天是走現場，去找現場的界樁，但是找不到，庚○○當天不在場，第二天伊再去找，才找到噴有紅漆的界樁，伊是按照鑑界噴紅漆的界樁砍竹子，砍的範圍都是在紅漆範圍裡面，伊花了大約六天砍竹子，過程中並未見到庚○○到現場。依證人甲○○之證述，足以佐證庚○○證述伊於被告乙○○98年初開墾前時並未到宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地現場指界之事實。
3、證人丁○○於警詢中則證稱：伊在路上遇到乙○○，和乙○○一起去看現場，至現場見一男姓地主及一名原住民工人，地主有拿一張圖，稱可以全部照圖開園整地，地主有叫原住民砍竹子找出地界，當時沒有上去山上看，是在山下談的等語。於本院審理時則證稱：至現場看地時，伊、乙○○、地主與一名原住民在場，伊聽到乙○○與地主在講話，說「地範圍內，可以種的，就可以種」，當時是在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地的最下方，乙○○與地主在那裡比，沒有去繞一圈，伊有看到原住民在砍竹子，但是沒有看到原住民去找地界等語。證人丁○○之證述，與證人甲○○之證述相符，即被告乙○○與庚○○於97年底持核准圖同至到宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地之該日，庚○○僅在山下指明範圍，未至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地全地找出界樁。足證庚○○上揭證言非虛。
4、證人丙○○於本院審理時證稱：伊受乙○○之僱用至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地以挖土機整地，伊是隨著砍竹子的範圍跟著作，伊有看到噴紅漆的標示，整地的範圍均未超過噴紅漆的範圍，做到那裡，均係聽乙○○之指示，整地的過程中伊未曾注意到庚○○是否有前來等語。是依證人丙○○之證述，亦無從證明有如被告乙○○所辯伊庚○○之指界而開墾等情。
（三）再者，證人庚○○曾於96年12月19日委請宜蘭縣羅東地政事務所至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地鑑定界址等情，業據證人庚○○於本院審理時證述明確，並有宜蘭縣羅東地政土地複丈成果圖在卷可稽。又宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地現場確有界樁等情，業據被告乙○○坦承不諱，並有證人庚○○、戊○○、甲○○、丙○○於警詢、偵查或本院之證述可參。顯見本件並無界址不明之情形。
是被告乙○○辯稱及證人甲○○、丙○○均證稱僅在界樁內開墾云云，應不可採。
（四）被告乙○○雖辯稱伊就宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地並未全部開墾等語，且證人戊○○固亦證稱被告乙○○開墾宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地有向西偏移之情形等語。惟查，被告乙○○所開墾之面積，達21,671平方公尺，有證人戊○○於偵查及本院之證述及98年3月18日梵梵段109地號廖秋菊開挖整地範圍衛星定位點號套疊圖可參，已超過宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地面積21,000平方公尺。被告乙○○開墾之形狀與宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地之形狀顯不相符，且分別自宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地向北、西及南方越界，並非以同形狀向西偏移，顯見被告乙○○確有越界開墾之事實。
（五）至被告乙○○辯稱庚○○向伊表示，雖宜蘭縣政府核准開發宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地之面積僅有14,688平方公尺，但全部面積均可以開挖云云。惟被告乙○○就宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地未經核准部分面積開墾，為該土地是否超越使用限制而利用之問題，與其是否越界開墾係屬二事，被告乙○○此部分之辯解，不影響上開事實之認定，附此敘明。事證明確，被告乙○○犯行應堪認定。
三、本件被告乙○○已著手擅自墾殖如附表所示之山坡地，惟尚未致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖致水土流失未遂罪。被告乙○○已著手實施犯罪而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項減輕其刑。公訴人並未舉證證明本件被告乙○○之行為已達致生水土流失之既遂程度，遽認被告乙○○應依水土保持法第32條第1項前段之非法墾殖致水土流失罪處斷，尚有未洽。又山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自墾殖他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第32條第1項之構成要件與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1條第2項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地。公訴意旨認被告犯刑法第320條第2項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項之罪，而為想像競合犯關係，亦有誤會。爰審酌被告乙○○擅自開墾如附表所示之山坡地，對水土保持所生之危害性非輕，惟考量被告乙○○並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其素行應非不良，而其於犯後亦已進行若干水土保持之復原工程，有復原照片及宜蘭縣政府簡易水土保持申報案件完工檢查紀錄表及證人戊○○之證述在卷可稽（參見本院卷第75至76頁），可見其犯後非無悔意，兼衡其之犯罪動機、目的、手法及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，茲因一時失慮而罹刑典，經此偵審程序應已知警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認對被告乙○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。如附表所示面積之土地上之墾殖物均依法宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨雖以：被告乙○○明知宜蘭縣○○鄉○○段109地號土地經宜蘭縣政府所核准之開發之面積僅14,866平方公尺竟意圖為自己及第三人庚○○不法之利益，於98年2月間，先在其承租廖秋菊所有之上開土地上，就核准部份先開挖整地6000平方公尺，隨即在下列在私人山坡地未經同意擅自開發、墾殖、使用（種植生薑），致生毀損水土保持之處理與維護設施，並竊佔他人之不動產：⑴所有權人廖秋菊之宜蘭縣○○鄉○○段○○○號（起訴書誤植為99號）之原住民保留地，未經同意擅自開發、墾殖、使用（種植生薑）6000平方公尺。⑵所有權人張阿忠之宜蘭縣○○鄉○○段○○號之原住民保留地，未經同意擅自開發、墾殖、使用（種植生薑）746平方公尺，因認被告乙○○就此部分係涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項之罪嫌。
二、惟按水土保持法第32條第1項之規定，固重在保育水土資源，但亦含有竊佔罪之本質，以未經山坡地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，而擅自墾殖或為開發、經營等行為為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發、經營，即與該條項之構成要件有間。又如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰。
三、經查，宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地之土地，為廖秋菊所有，租與被告乙○○墾殖；宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地，為張阿忠所有，同意被告乙○○墾殖，分據證人庚○○警詢、偵查及本院審理時、廖秋菊於警詢及偵查中、張阿忠於警詢時證述明確，且有張阿忠之同意書1紙在卷可參。是被告乙○○就上開2筆土地之墾殖，自無犯刑法上竊佔罪之可能。縱被告乙○○有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持等情形，亦不能依水土保持法第32條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之規定處罰。公訴人就此部分認被告乙○○涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項之罪，而為想像競合犯關係，尚有未洽，惟公訴人認此部分與其他已起訴部分為一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○明知宜蘭縣○○鄉○○段109地號土地所核准之面積僅14,866平方公尺，且限於廖秋菊所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，竟基於共同之犯意，由被告庚○○至現場隨意指界後，允諾乙○○依據所承租之面積21,000平方公尺整地開發種植生薑。乙○○即於98年2月間，先在其承租廖秋菊所有之上開土地（109地號）上，就核准部份先開挖整地6000平方公尺，隨即在下列在公有山坡地、私人山坡地、他人私有林區內未經同意擅自開發、墾殖、使用（種植生薑），致生毀損水土保持之處理與維護設施，並竊佔他人之不動產：⑴宜蘭縣○○鄉○○段109（起訴書誤載為99號）（所有權人：廖秋菊、使用分區：山坡地保育區、私有原住民保留地）墾殖6000平方公尺。⑵宜蘭縣○○鄉○○段○○號（所有權人：張阿忠、使用分區：山坡地保育區、原住民保留地）墾殖746平方公尺。⑶如附表所示之土地，墾殖面積如附表所示。因認被告庚○○就係涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例參照）。再所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，此觀同院76年度台上字第4986號判例意旨自明。
三、公訴人認被告庚○○涉犯上開罪嫌，無非以被告乙○○、庚○○於警詢及偵查中之陳述、業據證人戊○○於偵查及本院審理時之證述、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號農地開發歷程、98年3月18日宜蘭縣山坡地簡易水土保持申報案件施用檢查紀錄表及實測紀錄、現場照片、宜蘭縣○○鄉○○段109、89、103、108、110號土地登記謄本等資為論據。訊據被告庚○○則堅決否認上開犯行，辯稱：伊不知被告乙○○越界開發等語。
四、經查，被告乙○○確有超越其向廖秋菊所承租之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，越界開墾如附表所示面積之土地等語，已如前述。被告乙○○雖於本院審理時證稱：伊係依照被告庚○○之指界而開墾，且被告庚○○於伊開墾時均有到場云云。除被告乙○○上開陳述外，並無其他證據證明被告庚○○知悉被告乙○○有越界開墾之事實。而被告乙○○因本件涉嫌越界開墾而涉訟，又係向被告庚○○承租宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，是被告乙○○與被告庚○○為利害相反之共同被告，是不能排除被告乙○○為警查獲時，諉過推稱依被告庚○○之指示而為開發之可能。是被告乙○○之上開陳述，仍應有其他補強證據，始得採信。惟稽之曾在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地現場工作之證人甲○○於警詢中證稱現場是乙○○指界；於本院審理時則證稱：伊至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地第一天是走現場，去找現場的界樁，但是找不到，被告庚○○當天不在場，伊花了大約六天砍竹子，過程中並未見到被告庚○○到現場等語。另一曾在現場工作之證人丙○○於本院審理時證稱：伊受乙○○之僱用至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地以挖土機整地，伊是隨著砍竹子的範圍跟著作，做到那裡，均係聽乙○○之指示，整地的過程中伊未曾注意到庚○○是否有前來等語，均無從證明被告庚○○於被告乙○○開墾前確有至現場並知悉被告乙○○越界開墾乙事。又證人丁○○於警詢中亦證稱：被告庚○○在山下拿一張圖，稱可以全部照圖開園整地，沒有上去山上看；於本院審理時則證稱：被告庚○○說「地範圍內，可以種的，就可以種」，當時是在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地的最下方，乙○○與地主在那裡比，沒有去繞一圈等語，亦可證被告庚○○確未在98年初被告乙○○開墾前至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地指明地界之事實。是被告庚○○是否確知被告乙○○有越界開墾，除共同被告乙○○之指訴外，並無補強證據可佐。綜上所述，本院認依公訴人所舉證據，對被告庚○○是否涉犯公訴人所指之犯行，顯有合理之可疑。依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，則不得遽為不利被告庚○○之認定。此外，公訴人未能提出其他證據證明被告庚○○涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明被告庚○○犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，水土保持法第32條第1項前段、第4項、第5項，刑法第11條、第25條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃永勝
法 官 鄭貽馨法 官 謝佩玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李玉雲中 華 民 國 99 年 11 月 16 日┌────────────────────┐│附表 │├──┬──────────┬──────┤│編號│被告所墾殖之山坡地 │墾殖種植生薑││ │ │之面積 │├──┼──────────┼──────┤│一 │宜蘭縣○○鄉○○段 │2673.22平方 ││ │103號土地 │公尺 ││ │ │ │├──┼──────────┼──────┤│二 │宜蘭縣○○鄉○○段 │118.21平方公││ │104號土地 │尺 │├──┼──────────┼──────┤│三 │宜蘭縣○○鄉○○段 │401.62平方公││ │108號土地 │尺 ││ │ │ │├──┼──────────┼──────┤│四 │宜蘭縣○○鄉○○段 │1373.30平方 ││ │110號土地 │公尺 │├──┼──────────┼──────┤│合計│ │4566.35平方 ││ │ │公尺 │└──┴──────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。