臺灣宜蘭地方法院刑事判決 100年度易字第317號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 邱聰海選任辯護人 楊德海律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第314號），本院判決如下：
主 文邱聰海犯背信罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘被訴部分免訴。
事 實
一、邱聰海與林炳宏、陳成斌三人訂立合夥契約，共同合資計新台幣（下同）32,716,000元，於民國82年9月15日向本院民事執行處（81年度民執字第1079號）以邱聰海之名義標得宜蘭縣○○鄉○○段內湖小段000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、0000000
00、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000地號之土地及000000000、000000000、000000000、000000000建號之建物，並委由邱聰海管理，邱聰海明知上開土地及建物係屬合夥財產，其僅為名義上之所有權人而代為管理，邱聰海為合夥人處理事務，竟意圖為第三人不法之利益，未經其他合夥人之同意而為違背其任務之行為，將合夥共有之土地及建物，於91年11月14日設定1,000萬元之抵押權予陳鍚清，足以生損害於林炳宏、陳成斌。
二、案經林炳宏、陳成斌訴請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序事項：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟公訴人及被告邱聰海、辯護人於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。
二、訊據被告坦承前開犯行，辯護人則辯護稱：被告雖於91年11月11月14日再以本件土地設定1,000萬元之抵押權予陳錫清，惟該抵押權之設定行為因拍賣所得之價款已不足以清償第一順位之合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）債權，且陳錫清亦未就債權為聲明，故該抵押權設定行為事實上並未對告訴人之財產及利益有任何損害，並不構成背信云云。經查：
㈠被告與林炳宏、陳成斌於82年9月15日共同合資計32,716,0
00元，向本院民事執行處（81年度民執字第1079號）以被告之名義標得宜蘭縣○○鄉○○段內湖小段000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000地號之土地及0000 00000、000000000、000000000、000000000建號之建物，並於82年9月20日訂立合夥契約，委由邱聰海管理，3人並約定就上開不動產合夥人不得為債務之抵押，若向銀行借貸時，並經全體合夥人之同意，被告於未取得林炳宏、陳成斌之同意下，於91年11月14日就上開土地及建物，設定抵押權1, 000萬元予陳錫清，而上開土地經合作金庫銀行股份有限公司於94年7月6日向本院聲請拍賣抵押物時，陳錫清於94年10月4日亦聲明參與分配，惟上開土地拍定分配後陳錫清並未分配到任何金額等情，此為被告所不否認，並據證人林炳宏、陳成斌於本院審理時證述明確（見100年度易字第317號卷㈠第92頁、第97頁），復有合夥契約書1份、土地登記第二類謄本13份、建物登記第二類謄本4份、本院94年度執字第3642號分配表、本院94年度執參字第1221號卷影印卷1份附卷可稽（見99年度他字第1172號卷第6頁至第22頁、10 0年度易字第317號卷㈠第210頁背面至第215 -1頁、第26 3頁至第265頁、第280頁至第286頁背面），此部分之事實，應堪認定。
㈡按「為他人處理事務，意圖為自己或第3人不法之利益，或
損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，刑法第342條定有明文。該當本罪構成要件之背信行為，包括事務處分權限之濫用行為與信託義務之違背行為，且「背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件」（最高法院80年度臺上字第2205號判決意旨可資參照）。被告於91年11月14日就上開土地及建物設定抵押權1,000萬元予陳錫清，斯時起業已減損上開合夥土地及建物之價值，已使林炳宏、陳成斌就上開土地及建物將來可得分配之利益減少，而損害合夥人林炳宏、陳成斌之權益甚明，核與刑法上背信罪之構成要件相符，是辯護人上開所辯，自屬無據。
㈢本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、刑法及刑法施行法部分條文業經於94年2月2日修正公布，並均於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。
⒈被告行為後，刑法第33條第5款業已修正規定「罰金：新臺
幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前舊刑法第33條第5款規定「罰金：1元（折算為新臺幣3元）以上」不同。
比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形。
⒉再查被告行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：
「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同。
⒊綜上所述，參酌前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，本院綜
合本件全部罪刑比較之結果，認以舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊刑法。
四、按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言；又背信罪固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害，最高法院先後闡釋著有49年臺上字第1530號判例、90年度臺上字第6082號、90年度臺上字第3977號及87年度臺上字第3704號判決意旨，可為參照。核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。被告係以將合夥購買之土地、建物設定抵押權予他人之方式，而違背所負對告訴人林炳宏、陳成斌之任務，而以一行為觸犯數個相同之背信罪名，為同種想像競合犯（有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第55條之規定）。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，對告訴人林炳宏、陳成斌之損害，犯後雖能坦承犯行，惟迄今尚未賠償告訴人林炳宏、陳成斌所受之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所為本件犯行，因係中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第3條第1項第15款所規定之刑法第342條第1項背信罪，其犯罪時間既在96年4月24日以前，且宣告刑亦未逾有期徒刑1 年6月，爰依減刑條例第2條第1項第3款及第3條第1項第15款之規定，減輕其刑2分之1為有期徒刑4月，並依減刑條例第9條規定併諭知易科罰金之折算標準。再者，於被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，是被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，即應以銀元100元至300元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元折算為一日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段既規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000 元或3,000元折算1日，易科罰金」，則經比較修正前後易科罰金折算標準，新法並非有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告與林炳宏、陳成斌三人訂立合夥契約，共同合資計32,716,000元，於82年9月15日向鈞院民事執行處（81年度民執字第1079號）以被告之名義標得宜蘭縣○○鄉○○段內湖小段000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000地號之土地及000000000、000000000、000000000、000000000建號之建物，並委由被告管理，被告為合夥人處理事務，僅因其女兒邱芷瑩（原名邱淑娟）需要不動產擔保對銀行之借款，而意圖為第三人不法之利益，未經其他合夥人之同意而為違背其任務之行為，於88年9月30日提供上開土地及建物予合作金庫設立最高限額抵押權3,600萬元，並於88年11月8日提供上開土地及建物予合作金庫設定最高限額抵押權1,200萬元，又未經其他合夥人之同意，擔任邱克仁、邱淑娟、敬恆工程有限公司、林昌營造有限公司（分別借款4,000萬元、1,400萬元、450萬元、3,000萬元，合計8,850萬元）及六禾營造股份有限公司（4,000萬元）之連帶保證人，而為違背其任務之行為，嗣因貸款無法繳交，於91年上開土地及建物遭宜蘭縣員山鄉農會聲請查封，並由鈞院民事執行處以宜院雅民執西91執全字第578號函命宜蘭地政事務所為查封登記，最後於95年3月21日遭合作金庫向鈞院聲請拍賣抵押裁定確定、並由翁黛玉得標而取得其所有權，致生損害於合夥人之合夥財產，因認被告涉有背信等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。查被告行為後，刑法第80條關於追訴權消滅時效之規定，自95年7月1日修正施行，修正前刑法第80條原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：㈠死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。㈡3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。㈢1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。㈣1年未滿有期徒刑者，3年。㈤拘役或罰金者，1年。
前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，而修正後刑法第80條規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：㈠犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。㈡犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。㈢犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。㈣犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。本件被告涉犯之刑法342 條第1項背信罪，其法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，是依修正前刑法第80條之規定，追訴時效期間為10年，修正後之刑法第80條則將追訴時效期間提高為20年，經比較新舊法之結果，以被告行為時之修正前刑法第80條規定較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時之修正前刑法第80條規定，則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，並一體適用修正前刑法第83條之規定。又按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分，最高法院著有100年度台上字第4890號判決意旨參照。
三、訊據被告坦承有上開犯行，辯護人則為被告辯護稱：被告因邱芷瑩之請求而將上開土地、建物以連帶保證人之身分提供予六禾營造有限公司、林昌營造有限公司借款，上開土地及建物於88年9月30日、88年11月30日設定最高限額抵押權3,600萬元、1,200萬元於合作金庫，與被告於91年11月14日就上開土地及建物設定1,000萬元之抵押權予陳錫清之行為係屬個別犯意，非基於概括犯意之連續犯，本件檢察官開始偵查之時間為99年11月16日，就被告擔任連帶保證人及被告於88年9月30日、88年11月8日所為設定最高限額抵押權於合作金庫之行為，業已罹於追訴權時效等語。經查：
㈠被告與林炳宏、陳成斌三人訂立合夥契約，共同合資計32,7
16,000元，於82年9月15日向本院民事執行處（81年度民執字第1079號）以被告之名義標得宜蘭縣○○鄉○○段內湖小段000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000地號之土地及000000000、000000000、000000000、000000000建號之建物，被告於88年9月30日、88年11月8日提供上開土地及建物予合作金庫設定最高限額抵押權3,600萬元、1,200萬元，又被告於89年4月29日擔任邱克仁、邱淑娟之連帶保證人，向合作金庫借款200萬元、200萬元，於87年12月31日、88年9月8日、88年10月22日擔任林昌營造股份有限公司之連帶保證人，向合作金庫借款4,000萬元、1,40 0萬元、450萬元、3,000萬元，另於88年11月9日，擔任六禾營造股份有限公司之連帶保證人，向合作金庫借款4,00 0萬元等情，此為被告所不否認，並有合夥契約書1份、土地登記第二類謄本13份、建物登記第二類謄本4份、合作金庫商業銀行蘇澳分行100年3月11日合金蘇放字第10000009 52號函1份、合作金庫商業銀行蘇澳分行100年11月11日合金蘇放字第1000004318號函1份附卷可稽（見99年度他字第1172號卷第6頁至第8頁、100年度易字第317號卷㈠第19 7頁至第215-1頁、第300頁至第308頁、100年度偵字第314號卷第18頁至第23頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡公訴人雖認被告就上開土地及建物分別設定最高限額抵押權
、抵押權予合作金庫銀行及陳錫清，及就被告擔任邱克仁、邱淑娟、林昌營造股份有限公司、六禾營造股份有限公司之連帶保證人等犯行間，應構成連續犯等情。惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院著有70年台上字第6296號判例意旨參照。被告於本院審理時辯稱：伊有向陳錫清借款繳土地之稅金，因為陳錫清將房子拿去貸款，伊的心裡過意不去，所以伊才將上開土地、建物設定抵押權給陳錫清，這個部分是伊自己去辦理的，邱芷瑩並不知道這件事情等語，而證人邱芷瑩於本院審理時證述：被告有跟伊說上開土地及建物是他與林炳宏、林炳宏的朋友一起合夥標得的，當時伊跟被告說因為工程款還沒有下來，要求被告提供土地設定抵押去週轉，被告有跟伊說要跟林炳宏商量，但是伊忘記何時跟林炳宏講，當時兵荒馬亂，伊知道上開土地及建物後來有設定抵押權給陳錫清，但是伊已經不記得過程為何，也不是伊去辦理的，伊也不記得有無從陳錫清處拿到錢等語（見100年度易字第317號卷㈡第6頁至第16頁），堪認被告於91年11月14日就上開土地及建物設定1,000萬元之抵押權予陳鍚清與邱芷瑩經商需錢孔急之事由無關，另參酌被告於91年11月14日就上開土地及建物設定1,000萬元之抵押權予陳鍚清，距離被告於87年12月31日至89年4月29日擔任林昌營造股份有限公司等之連帶保證人，於88年9月30日、88年11月8日提供上開土地及建物予合作金庫設定最高限額抵押權3,600 萬元、1,200萬元，已有2、3年之久，時間亦非緊接，而卷內並無其他證據足以佐證被告就上開土地及建物設定抵押權予陳錫清，係均在被告為邱芷瑩債務提供擔保所為一個預定犯罪計劃以內，被告辯稱其於91年11月14日就上開土地及建物設定1,000萬元之抵押權於陳錫清，係另行起意一情，自屬有據。
㈢被告於88年9月30日、88年11月8日提供上開土地及建物予合
作金庫設定最高限額抵押權3,600萬元、1,200萬元，又於89年4月29日擔任邱克仁、邱淑娟之連帶保證人，向合作金庫借款200萬元、200萬元，於87年12月31日、88年9月8日、88年10月22日擔任林昌營造股份有限公司之連帶保證人，向合作金庫借款4,000萬元、1,400萬元、450萬元、3,000萬元，另於88年11月9日，擔任六禾營造股份有限公司之連帶保證人，距離告訴人林炳宏於99年11月15日向台灣宜蘭地方法院檢察署提起告訴，已超過10年，被告此部分之行為業已罹於時效，此部分自應為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第2款，修正後刑法第2條第1項前段、第55條，刑法第342條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳錦雯到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 王耀興法 官 張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 葉書毓中 華 民 國 101 年 1 月 17 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。