臺灣宜蘭地方法院刑事判決 101年度侵訴字第65號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 林聖峯選任辯護人 吳錫銘律師上列被告因犯妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4250號），本院判決如下：
主 文乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯公然猥褻罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分公訴不受理。
犯 罪 事 實
一、乙○○前因犯竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第1253號判決判處有期徒刑9月確定，又因竊盜、強制猥褻、妨害自由等案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3719號判決判處有期徒刑5月、4月、9月、4月，經減刑並定應執行刑為有期徒刑10月確定，上開各罪，於民國97年2月5日入監執行，並於98年1月24日執行完畢出監。詎仍不知悔改，先於100年11月18日凌晨3時許，騎乘車號000-000號機車至新北市○○區○○路1段139巷後，即將車號000-000號機車停放在該處，之後再於不詳時間，穿著銀色雨衣並戴上銀色安全帽後，分別為下列之行為：
（一）乙○○意圖為自己不法之所有，於100年11月18日上午6時13分許，在新北市○○區○○路○○巷○○號前，竊取丁○○所有之車號000-000號機車後，騎乘該竊得之機車離開。
（二）乙○○又於100年11月18日上午6時31分許，將竊得之車號000-000號機車棄置於新北市○○區○○○路○○○號附近，隨即意圖為自己不法之所有，在新北市○○區○○○路○○○號前，竊取丙○○所有之車號000-000號機車後，騎乘該竊得之機車離開。
（三）乙○○於100年11月18日上午6時34分許，騎乘甫竊得之車號000-000號機車，途經新北市○○區○○路1段189巷17弄口，見楊奉儒所有由戊○○使用之車號000-000號機車停放在該處，竟又另行起意，竊取由戊○○使用之車號000-000號機車，並將竊得之車號000-000號輕型機車棄置於該處後，騎乘甫竊得之K6L-692號機車離開。
（四）乙○○於100年11月18日上午6時55分，騎乘竊得之車號000-000號機車，途經新北市○○區○○路○○巷○○號前，見成年之甲女（代號為3446甲○10018，真實姓名年籍詳卷）獨自在該處，竟基於公然猥褻之犯意，解開褲子拉鍊，掏出生殖器，公然朝甲女為猥褻之行為，並對甲女稱「小姐你看一下」等語。甲女見狀，旋即作勢撥打電話，乙○○始騎乘竊得之車號000-000號機車逃逸，並於同日上午8時24分許，將竊得之車號000-000號機車棄置於新北市○○區○○路1段139巷巷內，再前往新北市○○區○○路○○○號旁巷子，丟棄其穿著之銀色雨衣與配戴之銀色安全帽後，再返回新北市○○區○○路1段139巷，騎乘其所有之車號000-000號機車離去。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人3446甲○10018於警詢中之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人3446甲○10018於警詢中之陳述，無證據能力。又查本件證人丁○○、丙○○、戊○○於警詢之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力，合先敘明。
貳、實體有罪部分：
一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊自己也不知道是否有做，縱認有騎乘他人機車，也僅屬使用竊盜，無證據證明被告有掏出生殖器之行為云云。經查：
（一）被告雖否認其有竊取上開N59-612號、WKS-350號、K6L-692號機車及公然猥褻之犯行，然上開3輛機車確係於前開時間、地點失竊及被告公然裸露生殖器對被害人甲女為公然猥褻之行為等情，業據證人丁○○、丙○○、戊○○於警詢時及證人甲女於偵查時證述明確，並有車輛協尋電腦輸入單、監視器翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽，自堪信為真實。
（二）至被告雖否認其有公然猥褻之犯行，然經證人甲女於偵查中證述：「那天我出門去上班，剛從大門口出來，我看到我機車後座有被人動過，所以我就站在機車旁邊整理我的置物箱，有人騎車過來停在我旁邊，問我現在幾點，結果我就跟他說大概是7點，他就說小姐你看一下，我就拿我手機看一下說7點，我還在整理時，他就忽然下機車...然後他就忽然從後面用雙手摸我胸部，我很緊張就趕快跳開，之後我就是罵他，被告就把褲子拉鍊拉下來，把小鳥掏出來，還說『小姐你看一下』，我就拿手機打電話，他就左顧右盼跳上機車跑掉了」等語明確（見新北地方法院檢察署101年度偵字第5571號卷第62-63頁筆錄），且證人甲女於本院審理時並證稱：「因為有跟他正對面，因為我趕快跳開，就看到正對面」等語（見本院卷第86頁筆錄），並有監視錄影翻拍照片在卷可按，顯見當時確係被告對甲女裸露生殖器無誤，雖證人甲女於本院審理時證述因不敢看故並不知道被告是否有裸露掏出生殖器之行為等語，然證人甲女於偵查中對於被告如何掏出生殖器等情均證述明確，而以證人甲女於偵查中所證述之時間距離案發時間較近，則其記憶自較於本院審理時為清晰，況依證人甲女證述，當時被告尚且對證人甲女稱：「小姐你看一下」等語，則若被告未裸露生殖器，自無對甲女稱要其看一下之必要，故應認證人甲女前於偵查中證述見到被告掏出生殖器等情為真實而可採信，被告空言辯稱其並未為此行為云云，自屬無據。
（三）被告雖否認其有竊取N59-612號、WKS-350號、K6L-692號機車云云，然依證人甲女於偵查中證述：「被告當時戴安全帽，穿雨衣，我只記得他雨衣是銀色的，我忘記安全帽顏色了」等語明確（見新北地方法院檢察署101年度偵字第5571號卷第62-63頁筆錄），顯見當時被告確係穿著銀色雨衣無誤，再依監視錄影畫面翻拍照片所示（見同上偵查卷第33頁照片），確有一名男子身旁停有一輛紅色機車，於100年11月18日上午6時55分許，穿著銀色雨衣，頭戴銀色安全帽出現於新北市○○區○○路○○巷○○號前，而該名男子確為被告本人一節，亦經證人甲女於偵查及本院審理中確認無誤，已如前述，故可知被告犯案當時確係穿著銀色雨衣及頭戴銀色安全帽，並騎乘紅色機車無訛。而依監視器翻拍照片所示，被告於當日凌晨3時許，穿著迷彩褲與涼鞋，騎乘車號000-000號機車出現於新北市○○路○段○○○巷前，復於當日上午6時許，攝得一男子穿著與被告相同之銀色雨衣及頭戴銀色安全帽騎乘車號000-000號出現於成泰路1段189巷前，再於當日上午6時30分，攝得一男子身穿銀色雨衣頭戴安全帽出現於新北市○○區○○○路○○○號前，並騎乘一部機車離去，復於當日上午6時35分許攝得一男子穿著銀色雨衣及頭戴銀色安全帽，騎乘機車出現於新北市○○路○段○○○巷前，再於當日攝得一男子身穿銀色雨衣頭戴安全帽，騎乘K6L-692號機車出現於成泰路1段127巷前，並於當日上午8時23分許，攝得被告換穿黑色上衣前往成泰路1段139巷，騎乘車號000-000號機車離去（見偵查卷第28-38頁照片），故依上開監視器翻拍照片及對照現場地圖與比對證人甲女之證述，顯見當日確係被告騎乘710-GDZ號機車，並將之停放於新北市○○區○○路1段139巷後，復穿上銀色雨衣及頭戴銀色安全帽前往新北市○○區○○路○○巷○○號前竊取N59-612號機車後，復騎乘該機車前往新北市○○區○○○路○○○號前，竊得WKS-350號機車後，再騎乘該機車前往新北市○○區○○路1段189巷17弄口，竊取K6L-692號機車後，騎乘該機車前往新北市○○區○○路○○巷○○號前時，並對證人甲女為公然猥褻之行為無誤，且依監視器翻拍照片所示，於當日其他之路人均未撐傘，顯示當日並未下雨，而被告穿著銀色雨衣實屬異常，更可認該穿著銀色雨衣之人即為被告無誤。況依監視器翻拍照片所示（見偵查卷第34頁照片），於當日上午8時許，攝得被告穿著迷彩褲及涼鞋，身上穿著銀色雨衣（僅扣上靠近胸口之一顆扣子），頭戴銀色安全帽，騎乘紅色機車行經新北市○○區○○路○○巷○○號前，該張照片明確攝得被告之臉部，實可確認當日穿著銀色雨衣、頭戴銀色安全帽及穿著迷彩褲及涼鞋之人，確為被告無誤。
（四）至被告雖辯稱當日因酒醉不知發生何事云云，然參之本院當庭勘驗監視錄影光碟結果：「畫面顯示2011年11月18日8時24分28秒時，一名男子頭戴銀色安全帽、身著銀色雨衣，雨衣前面未扣，畫面顯示該男子下半身著迷彩褲，腳穿涼鞋，往螢幕下方走去。」、「畫面顯示2011年11月18日8時22分46秒時，一名男子頭戴銀色安全帽、身著銀色雨衣，騎乘一輛紅色機車進入螢幕上方巷子內。」、「畫面顯示2011年11月18日8時24分02秒時，一名男子頭戴銀色安全帽、身著銀色雨衣，騎乘一輛紅色機車由螢幕左方出現，之後將機車停下，四處張望，將機車停在螢幕中間偏左的地方，然後往螢幕左方離去。」、「畫面顯示2011年11月18日8時24分35秒時，一名男子頭戴銀色安全帽、身著銀色雨衣的男子由螢幕左下方往螢幕上方之巷子行走，並且邊走邊脫去安全帽及雨衣後，在螢幕上方右轉，將雨衣及安全帽丟棄在路邊。」、「畫面顯示2011年11月18日8時22分33秒時，一名男子由畫面上方由左向右通過巷口，在右邊巷口紅色廂型車後面穿上外套，然後返回紅色廂型車後戴安全帽後，將白色機車騎出，往畫面上方離去。」，更可知被告當日於案發後，復騎乘竊得之機車繞行附近之巷弄後，再將該機車棄置於附近巷內，復將其所穿著之銀色雨衣及安全帽棄置於路旁，再前往其原所騎乘之710-GDZ號機車停放處換裝後騎乘機車離去，其前後所為實係為隱匿其身份而避免遭查緝之動作，並無醉態，況被告若係酒醉，豈有可能為如此精細之計畫動作？故被告辯稱其係酒醉云云，亦不足採信。
（五）被告雖復辯稱其縱認有竊盜，亦僅為使用竊盜云云，然按刑法第320條第1項之竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，竊取他人之動產，為其構成要件。是刑法竊盜罪之成立，乃以行為人之竊取行為，係出於不法所有之意圖，即行為人有將所竊取之物據為己有之意思為必要，非謂行為人有不告而取之竊取行為，即可不問其主觀之意圖為何，一概論以竊盜罪；若行為人僅係供己一時使用，於使用完畢後即返還，乃屬學理上所稱之使用竊盜，即無由成立刑法竊盜罪。而查本件被告於100年11月18日上午6時13分許，在新北市○○區○○路○○巷○○號前，竊取車號000-000號機車後，復於當日上午6時31分許，將竊得之N59-612號機車棄置於新北市○○區○○○路○○○號，又於當日上午6時31分後，在新北市○○區○○○路○○○號前，竊取車號000-000號機車，並於同日上午6時34分許將之棄置於新北市○○區○○路1段189巷17弄附近；又於100年11月18日上午6時34分許，在新北市○○區○○路1段189巷17弄口，竊取車號000-000號機車，並於當日上午8時許將之棄置於新北市○○區○○路1段139巷巷內，此有上開監視器翻拍照片在卷可按，倘被告辯稱無竊取他人動產之意，於使用後有返還之意一節屬實，則被告何以於竊車後並未將該車輛騎回原竊取處返還予被害人？而反將之騎乘至他處後，再將之隨意棄置於他處，且於竊取期間中復騎乘機車犯案？顯見被告主觀上並無將上開機車返還之意，其有將該車據為己有之不法意圖甚明，顯與使用竊盜有間，自當論以竊盜罪，被告辯稱其係使用竊盜云云，亦屬無據。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告竊盜及公然猥褻之犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及刑法第234條第1項之公然猥褻罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告前因犯竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第1253號判決判處有期徒刑9月確定，又因竊盜、強制猥褻、妨害自由等案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3719號判決判處有期徒刑5月、4月、9月、4月，經減刑並定應執行刑為有期徒刑10月確定，上開各罪，於97年2月5日入監執行，並於98年1月24日執行完畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。爰審酌被告之素行、智識程度，竊取他人之機車，侵害他人之財產法益，且復對路旁女子裸露生殖器為公然猥褻之行為，其犯罪之動機、手段、犯罪所生之危害，並考量其犯後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告於100年11月18日上午6時55分，騎乘竊得之車號000-000號重型機車，途經新北市○○區○○路○○巷○○號前，見成年之甲女獨自在該處整理機車置物箱內物品，即騎乘車號該輛機車靠近甲女，假意向甲女詢問時間，然趁甲女查看行動電話時間及整理物品而不知抗拒之際，違反甲女意願，下車自甲女背後伸手強行撫摸甲女胸部以逞其性慾，因認被告涉犯刑法第224條第1項之強制猥褻罪嫌云云。
二、按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪，固不待言，此有最高法院100年台上字第4745號判決意旨可參。又按「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。」、「前項之罪，須告訴乃論。」性騷擾防治法第25條定有明文。再按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦有明文。
三、本件公訴人認被告涉犯刑法第224條第1項之強制猥褻罪嫌，無非係以被害人甲女之指述為其論據。訊據被告則否認有撫摸甲女之胸部等語。
四、經查，證人甲女於偵查中證稱：「我還在整理時，他就突然下機車，我沒注意他有無把機車腳架放下來，然後他就忽然從後面用雙手摸我胸部，我很緊張就趕快跳開...他觸摸胸部的時間很快，他一摸我就跳開，大概1-2秒左右」等語（見新北地方法院檢察署101年偵字第5571號偵查卷第62-65頁筆錄），核與證人甲女於本院審理時證稱：
「我還在整理的時候他就靠近了，他靠的很近，就停在我機車旁邊而已，他問我現在幾點，我就跟他說幾點，然後他就叫我再看一下...後來他突然跳下來從後面抱我...後來有看到他，因為有跟他正對面，因為我趕快跳開，就看到正對面...他摸我時間很快，因為我嚇一跳，我就趕快跳開了」等語相符（見本院卷第86-87頁筆錄），故依證人甲女之證述，故可知當甲女跳開時，有親眼見到被告之長相，則當時確係被告撫摸證人甲女之胸部無誤，被告辯稱並非其撫摸甲女之胸部云云，尚不足採信。然依證人甲女之證述，可知當時被告撫摸甲女之胸部，係趁甲女在整理機車上之物品而不注意之際，以手撫摸甲女之胸部，且僅撫摸1至2秒之時間，甲女隨即跳開，顯見被告係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸，尚未達侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由之程度，故揆諸前開說明，自與強制猥褻罪之構成要件有間，被告所為，應僅係構成性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，公訴意旨認被告係犯強制猥褻罪嫌云云，尚有誤會。
五、再查本件被害人甲女歷次於警詢及偵查中均明確表示不提告訴之意，此有警詢及偵查之筆錄在卷可考，則被害人甲女既未提出告訴，而性侵害防治法第25條第2項亦明文規定違反性侵害防治法第25條第1項之性騷擾罪，為告訴乃論，則依照前開說明，本件就此部分自應為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第320條第1項、第234條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清到庭執行職務中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭
審判長法 官 黃永勝
法 官 許乃文法 官 鄭貽馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雪琴中 華 民 國 102 年 6 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第234條意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 萬元以下罰金。