臺灣宜蘭地方法院刑事判決 102年度訴緝字第25號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 莊振維上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第1098號、第1748號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：吳啟明為綽號「吳老大」之吳南卿（吳南卿部分後經臺灣高等法院花蓮分院92年上重更【一】字第28號判決確定）之子，吳南卿平日以經營賭場、「紫羅蘭理容院」、「黛安娜理容院」及「百利商務ＫＴＶ」酒店維生，並以前述理容院、酒店為據點，民國八十六年間起，吳南卿與吳啟明共同基於發起、主持犯罪組織之犯意聯絡，由吳啟銘陸續吸收游登凱、莊振維、陳嘉銘、潘銘欽、朱柏霖（原名朱游賢）及林益霖（原名林益安）等人加入而成立具有集團性、常習性及暴力性之犯罪組織，並先後從事如下之犯罪活動：
㈠吳南卿自87年2月13日起，迄87年3月上旬止，在宜蘭縣五結
鄉○○○村0○0號、宜蘭縣○○鄉○○路○○號及宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○號等處所經營流動性職業賭場，吳南卿並以此犯罪為宗旨，與其組織成員共同基於犯意聯絡，將其組織內成員編成聯絡組、行動組、討債組及圍勢組等內部管理結構，由莊振維職司聯絡組任務，負責聯絡各組並轉達吳南卿、吳啟銘所下之任務，陳嘉銘、游登凱職司行動組工作，執行吳南卿、吳啟銘所交付之任務，攜槍以暴力手段解決對外爭端，討債及賭場圍勢工作則由吳南卿、吳啟銘親率其餘犯罪組織成員執行，另由潘銘欽負責上開賭場之記帳、清帳工作，朱柏霖負責攜帶不詳之制式手槍進場交由陳嘉銘持以壓陣圍勢，莊振維、游登凱及朱柏霖平時則負責賭場招待工作，且每日支付陳嘉銘、游登凱、莊振維、林益霖、潘銘欽、朱柏霖新台幣（以下同）5,000元為酬勞，吳南卿、吳啟銘即藉由操縱上開犯罪組織為後盾，用天九牌為賭具，以每一萬元抽頭500元之方法，提供賭博場所並聚眾賭博牟利，且以之為常業。
㈡87年6月20日，吳啟銘、游登凱、莊振維及陳嘉銘至宜蘭縣
羅東鎮「花中花理容院」按摩，因吳啟銘見該店會計小姐黃敏惠頗具姿色，便要求其服務，惟因黃敏惠並非按摩小姐，旋即加以拒絕，吳啟銘因心生不滿，即與同行之人共同砸毀該店設備（毀損部分未據告訴）洩恨。因認被告莊振維涉有組織犯罪條例第3條第1項後段參與犯罪組織、刑法第267條常業賭博罪嫌云云。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。而關於追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，而追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴判決，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有刑法第2條第1項之適用。
三、查本件被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，以下分別就被告所犯之各罪分別比較：
㈠刑法第267條常業賭博罪部分：
按刑法第267條常業賭博罪部分，新法業已刪除，刑法第266條普通賭博罪之法定刑為「1,000元以下罰金」，而刑法第267條常業賭博罪之法定刑為「2年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金」，是依行為時法、裁判時法比較適用之結果，認為依新法各別論斷多次之結果，均為刑度較輕之罰金刑，仍較依舊法以一常業賭博罪論斷時要處有期徒刑2月以上之刑責較有利於行為人，應適用裁判時法，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第22號意旨參照。本件被告犯常業賭博罪之時間為87年2月13日起迄87年3月上旬，均適用舊法，而新法雖刪除刑法第267條之常業賭博罪，但依本件起訴之犯罪事實，被告仍可能成立新法即刑法第266條之普通賭博罪，併依其行為數數罪併罰。依修正前刑法第80條第1項第2款、第3款規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。一年以上三年未滿有期徒刑者，五年。」，修正後刑法第80條第1項第2款規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。三、犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者，十年。四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。」修正後之規定關於追訴權之消滅時效已有延長。本案比較新舊法後，因修法前後適用之法條不同，但因修法後追訴權之消滅時效有延長，新舊法之追訴權時效均為5年；而修法後依刑法第266條即便論以數罪，其刑度均為罰金刑，顯較舊法之2年以下有期徒刑之罪為輕，本件比較新舊法後，應適用最有利行為人之法，就其所涉犯常業賭博罪部分應適用新法，其最重本刑為罰金之罪，追訴權時效應以5年計算之。
㈡組織犯罪條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪部分：
依舊法被告之追訴權時效為10年，新法則為之追訴權時效則延長至20年。本件比較新舊法後，應適用最有利行為人之舊法，其最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，追訴權時效應以10年計算之。
三、查本件被告涉犯刑法第266條普通賭博罪、組織犯罪條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，其中普通賭博罪犯罪成立日為87年2月13日至87年3月上旬（論以數罪，以87年3月上旬之末日10日計算）、參與犯罪組織罪犯罪成立日為87年6月
20 日，檢察官於87年11月19日開始偵查，於90年8月6日提起公訴，於90年9月6日繫屬本院，嗣因被告經合法傳喚均未到庭，拘提亦未到案，經本院於90年11月15日發佈通緝（見本院90年度訴字第338號卷㈠第49、51、52、58、71-74、79、80、84頁），致審判程序不能進行。是本件追訴權消滅時間之計算為：
㈠依組織犯罪條例第3條第1項後段及修正前刑法第80條第1項
第2款，該罪為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，追訴權時效為10年。普通賭博罪依修正後刑法第80條第1項第4款，該罪為最重本刑罰金之罪，追訴權時效為5年。
㈡修正前刑法第80條第1項第2款、第83條第1項、第3項，並參
酌司法院29年院字第1963號意旨，於偵查或審判中通緝被告，其追訴權之時效，均應停止進行，本件追訴權之時效，就參與犯罪組織罪部分應加計因通緝而停止之2年6月期間；普通賭博罪部分應加計1年3月。
㈢依司法院大法官會議釋字第138號解釋意旨，案件經提起公
訴且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，不發生時效進行之問題，自應加計此部分之期間。故應加計檢察官自開始偵查至本院發佈通緝日止共2年11月26日。
㈣扣除本案起訴至繫屬本院期間共計1月。
㈤是本件追訴權時效，就參與犯罪組織罪部分，應為被告犯罪
成立日（87年6月20日）+10年+2年6月+2年11月26日-1月為102年10月27日完成；就普通賭博罪部分，應為被告犯罪成立日（87年2月13日至87年3月10日）+5年+1年3月+2年11 月26日-1月為96年4月9日至96年5月4日完成。
㈥依照上開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 林惠玲
法 官 王耀興法 官 李 岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 102 年 12 月 31 日