臺灣宜蘭地方法院刑事判決 102年度訴字第331號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 高照順選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師被 告 吳政達選任辯護人 吳偉豪律師上列被告等因水土保持法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4714號），本院判決如下：
主 文高照順、吳政達均無罪。
理 由
一、公訴意旨：被告高照順明知宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭698、699、699-1地號土地）之所有權人為林靖而○○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭700地號土地）之所有權人為林素嬌，且上開土地均經行政院農業委員會（下稱行政院農委會）公告為山坡地，未得土地所有權人及主管機關之同意，不得擅自設置墳墓，竟僱用與之具有共同犯意聯絡之吳政達，自民國101年5月間起，共同擅自在系爭698、699、699之1及700地號等他人土地上砌石興建墳墓（下稱系爭墳墓）。且經宜蘭縣政府人員於101年7月25日發現後，於101年8月7日行文通知高照順與吳政達二人說明，被告高照順與吳政達仍繼續在前開私有山坡地興建墳墓，共計擅自使用上開土地面積達332.66平方公尺，並造成土地裸露，應有致生水土流失之風險，惟尚未有實害之發生。案經林素嬌提出告訴，因認被告二人共同涉犯水土保持法第32條第4項、第1項（起訴書所載）及山坡地保育利用條例第34條第1項（公訴人當庭補充，見本院卷第108頁背面）之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例可資參照）。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告等涉有上開罪嫌，無非係以：(一)被告高照順、吳政達之供詞；(二)告訴人林素嬌、證人即宜蘭縣政府農業處水土保持科人員陳宏偉之證言；(三)宜蘭縣政府101年8月7日府農保字第0000000000號函、宜蘭縣政府處理水土保持疑似違規案件於101年7月25日之現場勘察紀錄表、於98年至99間拍攝之本件山坡地之空照圖、於101年7月25日拍攝現場興建墳墓之照片多張、宜蘭縣礁溪鄉公所101年7月26日礁鄉農字第0000000000號函文所附之礁溪鄉山坡地違規使用查報相關資料、林素嬌出具之陳情書、宜蘭縣政府101年9月11日府農保字第0000000000號函文及所附之公告圖影本、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察事務官於102年1月3日履勘現場時所制作之勘驗筆錄與現場照片多張、宜蘭縣宜蘭地政事務所102年1月8日宜地貳字第00000000000號函文所附之土地複丈成果圖、宜蘭縣政府102年4月3日府農保字第0000000000號函文、宜蘭縣宜蘭地政事務所於102年4月30日宜地壹字第0000000000號函文所附○○○鄉○○○段698、699、699之1及700地號之土地登記謄本、宜蘭縣礁溪鄉公所102年5月22日礁鄉社字第0000000000號函文、宜蘭縣政府102年6月3日府民禮字第0000000000號函文及所附之礁溪鄉公所查報單等，為其論據。
四、訊據被告高照順坦承自101年5月間雇用被告吳政達在現場興建系爭墳墓以供奉其祖父母，嗣經宜蘭縣政府人員查報後，仍任令吳政達繼續興建直至102年1、2月興建完成之行為，惟否認有何水土保持法第32條第4項、第1項或山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，辯稱：該處自70年間原本就已放置我祖父母的衣冠塚，本來上方只有立三顆石頭，因為我經濟能力許可，想幫祖父母修建墳墓，所以透過代書向地主林靖而購買系爭699地號一部分土地，地主林靖而有委託黃根旺與我簽訂買賣契約，並自系爭699地號土地分割出系爭699-1地號土地，且約定我可以先興建墳墓，待興建完成後再測量實際使用之面積範圍，再進行土地之合併分割，占用到系爭700地號土地，實在是疏失，並非故意，後來因為牽涉到違反水土保持法的問題，所以土地一直未辦理分割移轉等語。並提出不動產土地房屋買賣契約書、證人黃根旺出具之同意書等為證（見他字卷第10-14頁，偵字卷第78頁）。
五、訊據被告吳政達坦承受雇於被告高照順在現場興建系爭墳墓，嗣經宜蘭縣政府人員查報後，仍繼續興建直至102年1、2月完成之行為，惟否認有何水土保持法第32條第4項、第1項或山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，辯稱：我是受雇於高照順為其興建祖父母墳墓，高照順說他已經有向地主買地，在鑑界時黃根旺有到現場指出可以興建的土地範圍，我不知道有占用他人土地等語。並提出被告高照順委託其出席鑑界與整修墳墓之委託書等為證（見偵字卷第84頁）。
六、本院之認定：㈠查系爭698、699、699-1地號土地所有權人為林靖而、系爭
700地號土地所有權人為林素嬌等情，有系爭698、699、699-1、700地號土地之土地登記謄本在卷可稽（見偵字卷第49-52頁）。而本件查獲經過，係宜蘭縣政府農業處水土保持科人員陳宏偉於101年7月25日接獲通知有民眾檢舉於系爭墳墓施做現場有開挖施做墳墓之情，即至現場勘查，發現系爭墳墓施做未依法向主管機關提出水土保持計畫，且比對98年至99年間之空照圖後，系爭墳墓施做範圍有占用系爭699、699-1、700地號土地之情形，乃向到場之被告吳政達告知上情；嗣宜蘭縣政府即於101年8月7日行文被告高照順、吳政達及地主林靖而、林素嬌，通知渠等已有違反水土保持法之情並要求渠等提出陳述及說明；惟未見地主林靖而有何回應，然林素嬌於101年8月14日即向宜蘭縣政府提出陳情書表明伊不知悉亦無同意被告二人在其土地上興建墳墓；嗣宜蘭縣政府乃於101年8月28日行文臺灣宜蘭地方法院檢察署告發被告二人違反水土保持法擅自於山坡地開挖整地之犯嫌，案經臺灣宜蘭地方法院檢察署受理後，由檢察事務官於102年1月3日會同宜蘭縣政府人員、宜蘭縣宜蘭地政事務所人員、被告吳政達到場勘驗，並由宜蘭縣宜蘭地政事務所人員進行測量後製作土地複丈成果圖（測量結果與附圖相同），發現系爭墳墓有占用系爭698、699、699-1、700地號土地，而於此期間，被告吳政達仍繼續施做興建系爭墳墓迄至完成等情，為被告二人所是認，且經證人陳宏偉於警詢、檢察官偵訊及本院審理時、證人林素嬌於檢察官偵訊指述明確（依序見警卷第8-11頁，偵卷第96-98頁，本院卷第107-108頁，偵卷第130-131頁），並有101年7月25日宜蘭縣政府處理水土保持疑似違規案件現場勘查紀錄表及所附空照圖暨現場照片4張、101年8月7日宜蘭縣政府函文1份、林素嬌陳情書1份、101年8月28日宜蘭縣政府函文1份、臺灣宜蘭地方法院檢察署102年1月3日勘驗筆錄1份、勘驗照片15張、宜蘭縣宜蘭地政事務所102年1月3日土地複丈成果圖1份在卷可稽（依序見他字卷第4-7頁、第2-3頁，警卷第35頁，他字卷第1頁，偵字卷第23-24頁、第33-37頁、第31-32頁），堪予認定。
㈡又被告高照順於101年間某日起，雇用被告吳政達，在附圖
（即宜蘭縣羅東地政事務所102年11月29日456100號之土地複丈成果圖，見本院卷第71-72頁）所示之虛線範圍內整地並以砌石環繞周圍作為邊界，其內興建水泥磚造墳墓二座及磚造燒金紙爐二座，迄至102年1、2月間完成興建，而系爭墳墓面積總計達332.66平方公尺，占用系爭
698、699、699-1、700地號土地（各地號占用面積詳如附圖）等情，為被告二人所坦認，並前經本院於102年11月29日會同宜蘭縣羅東地政事務所至現場勘驗無訛，有本院勘驗筆錄及勘驗照片共25張、附圖即宜蘭縣羅東地政事務所現場測量後製作之土地複丈成果圖1份在卷可稽（見本院卷第56-72頁），堪認屬實。
㈢查系爭698、699、699-1、700地號土地，均係屬經行政院核
定公告之山坡地範圍，有宜蘭縣政府101年9月11日府農保字第0000000000號函文1份在卷可稽（見他字卷第49-50頁），據此，系爭698、699、699-1、700地號土地，雖為私人所有，惟同屬水土保持法第3條第3款、山坡地保育利用條例第3條所稱之「山坡地」，足堪認定，被告二人如未經同意，自不得擅自開挖整地、興建墳墓，否則即有違反水土保持法第32條第1項或第4項，抑或山坡地保育利用條例第34條第1項罪嫌之虞。
㈣惟按山坡地保育利用條例第10條、第34條第1項規定固就在
公有或他人山坡地內，擅自採取土石之行為設有刑罰，然觀諸其構成要件，係以處罰故意犯為要件，即行為人主觀上對於採取土石之行為，係未經土地所有人或有權使用人同意一節須有所認識而仍故意為之，始與其構成要件該當而予以處罰；另按水土保持法第10條、第34條第1項規定，則係規定在公有或私人山坡地未經同意擅自採取土石，致生水土流失之行為科以刑罰，徵之其構成要件亦與前述相同，係以處罰故意犯為要件，是若行為人主觀上誤以為係經同意而採取土石，則尚難據以入罪科刑。則參酌被告二人前揭辯解，本件所應審究者，厥為：系爭698、699、699-1地號土地地號土地所有人林靖而是否同意被告高照順使用土地？又被告高照順主觀上是否知悉其僱請被告吳政達所興建之系爭墳墓，有部分占用系爭700地號土地而未經土地所有人林素嬌同意，卻仍擅自占用？如是，被告吳政達是否明知該情卻仍受高照順之指示擅自施做系爭墳墓？憑此始得以認定被告二人是否確有公訴意旨所指之犯嫌，茲論述如下：
1.被告高照順辯稱於雇用吳政達施做系爭墳墓前，於99年間即已向地主林靖而購買土地，因林靖而長年居住國外，所以是委託黃根旺簽約，黃根旺有同意伊先使用土地施做工程，之後再視實際使用範圍進行測量後分割土地移轉等情，業據其提出於99年12月24日簽立之不動產土地房屋買賣契約書1份、黃根旺出具之同意書1份為證（見他字卷第10-14頁，偵字卷第78頁），且核與本院傳訊證人黃根旺到院證述一致（見本院卷第143-146頁）；復稽之上開不動產土地房屋買賣契約書內容，被告高照順購買標的確為礁溪開蘭二段699地號土地，以其總價金及每坪單價計算，其所購買土地面積應為70坪（價金499100÷每坪單價7130元）即231.406平方公尺（70×3.3058），另觀諸契約內容：「五、其他約定事項：
（二）本買賣土地買賣位置詳如附圖。並就其位置分割。其分割費用由甲方負擔。」所載及對照契約附圖，其所購買土地位置係在礁溪開蘭二段699地號土地之西南方，邊緣與他人土地接壤、東北方鄰近礁溪開蘭二段698地號土地，而礁溪開蘭二段699地號土地於101年5月1日分割西南方部分土地登記為系爭699-1地號土地，面積244.95平方公尺，核與前揭被告高照順提出之契約所購買土地之位置、面積大致相符，可見地主林靖而確有分割699地號部分土地出售予被告高照順之意，據此以觀被告高照順所辯與證人黃根旺所述互核一致，且核與前揭事證相符，當可以佐證被告高照順所言非虛，即被告高照順確有向林靖而購買於系爭墳墓所在位置之土地使用一節，應可採信。至證人林靖而經本院傳喚多次均未到庭，據被告高照順、證人黃根旺均指稱林靖而長年居住國外，且依卷附個人除戶資料查詢結果、個人基本資料查詢結果顯示林靖而確有遷出國外之情（見偵卷第88-89頁），是林靖而未能到庭證實上情，應係出於在途路程之困難，自不得據此推認上開土地買賣契約有何虛偽之情。
2.又據證人黃根旺證稱：不動產土地房屋買賣契約書上所劃設之範圍是暫定的位置，我有出具同意書讓高照順可以先使用土地，在代書那裡辦手續時，代書有說如果使用範圍與分割範圍不符合時，可以再進行一次合併分割，墳墓蓋到的地方再抓一個直線的位置我們就賣，我有跟高家說，左邊的空地都可以，買大買小都可以，但不要留下畸零地，我有去現場看過範圍，另外空照圖上三座墳墓都是林靖而的祖墳，老闆說只要避開他祖墳位置，其他空地都可以考慮賣出去，我有說從偵卷第36頁背面下方照片的右邊整塊過來都可以蓋等語（見本院卷第143-147頁）。再勾稽本院勘驗筆錄及現場照片、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄及現場照片、空照圖及附圖綜合以觀（依序見本院卷第56-72頁、偵字卷第23-37頁，他字卷第5頁），可見系爭墳墓所在位置為一山坡，前往系爭墳墓之路徑，需先經一鋪設柏油之向上山坡道路，系爭墳墓在道路左方，其間存有一高度約4、5公尺之駁坎，需沿道路前行至駁坎旁設置之階梯上行越過駁坎後，沿著駁坎上方一狹長空地往回走，途經林靖而之二座祖墳後，才能到達系爭墳墓；而系爭墳墓周圍均鋪設砌石圍繞，系爭墳墓前方砌石與駁坎間，亦留有一寬約1公尺之狹長空地，沿著前方砌石延伸，連接林靖而之二座祖墳前方狹長空地至前揭駁坎階梯，該狹長空地下方即為駁坎等情。是由上開證人黃根旺所述及系爭墳墓興建位置觀察，足認被告高照順確係依據地主林靖而之委託人黃根旺之同意與指示使用系爭墳墓所在之土地，且據證人陳宏偉、永宗德及被告吳政達於本院所述（見本院卷第108、109-111、147-149頁），上開林靖而之祖墳係於一、二十年前即已建造完成，又依卷附空照圖所示，與系爭墳墓比鄰之林靖而之二座祖墳所在位置前方亦已逾越其所有之系爭699、698地號土地而占用部分系爭700地號土地，則被告高照順於興建系爭墳墓時，依據黃根旺指示之範圍及位置使用土地，即係沿著該駁坎邊緣與其東北方之林靖而之二座祖墳比鄰建造，其主觀上以為系爭墳墓所在土地亦係林靖而所有土地而同意其所使用之範圍一情，非無可能，是被告高照順辯稱不知道有占用到系爭700地號土地一節，即非無稽。承此，被告吳政達既僅係受雇於被告高照順興建系爭墳墓之人，被告高照順又已對其表示確有向地主林靖而購買系爭墳墓所使用之土地，復經證人黃根旺到場勘查及聲明可以使用土地範圍，則被告吳政達辯稱主觀上認為系爭墳墓所使用土地係經土地所有權人同意使用，不知道有占用到系爭700地號土地一情，應非虛妄。
3.至礁溪開蘭二段699地號土地，雖前於101年4月18日曾經宜蘭縣宜蘭地政事務所進行複丈，系爭699-1地號土地於101年5月7日曾經宜蘭縣宜蘭地政事務所進行複丈，有宜蘭地政事務所土地複丈成果圖2份在卷可稽（見警卷第20、21頁），然據被告吳政達所辯，上開二次複丈，或係為分割礁溪開蘭二段699、699-1地號土地所為，或係因與鄰近礁溪開蘭二段701地號土地所有權人就界址有所爭執所為（見偵卷第79頁刑事答辯狀），均非針對系爭699、699-1地號土地與系爭700地號土地間之界址有何不明或爭端所為，此由前已述及證人林素嬌係經由宜蘭縣政府於101年8月7日行文通知始得知其所有土地遭占用之情可明，可見上開二次複丈時系爭700地號土地之所有權人林素嬌顯未受通知到場或有所主張，此外，依卷內事證亦無證據顯示上開二次複丈對於系爭
699、699-1地號土地與系爭700地號土地間之界址有何明確劃分之舉，當不能據此即認被告高照順、吳政達二人於上開二次複丈後已知悉上開土地間之界線，自不能依此推認被告高照順、吳政達於興建系爭墳墓時主觀上已明知系爭墳墓有占用系爭700地號土地之情。
㈤綜上所述，被告高照順為興建祖先墳墓，向屬山坡地之系爭
698、699、699-1地號土地地主林靖而洽購土地使用，經與林靖而委託之黃根旺簽約，及經黃根旺同意於分割移轉土地前先行使用並指示可使用範圍，乃僱請被告吳政達在該範圍內興建系爭墳墓，則其使用系爭698、699、699-1地號土地應係已得土地所有權人林靖而之同意所為，至系爭墳墓使用土地經測量後另有部分占用系爭700地號土地，當係因誤信黃根旺指示範圍及現場土地地形及使用現況所致，被告吳政達既係受雇於高照順興建系爭墳墓，亦當係誤信高照順所言已取得地主同意使用土地所致，被告二人縱或有未予查證之疏失，於民事上雖或應負過失侵權行為責任，然於本件被告二人之行為既與水土保持法第32條第4項、第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件不符，且亦查無其他積極證據顯示被告二人係出於故意擅自占用私人山坡地之行為，而本案依本院調查證據結果，認定檢察官所提出之證據，尚不足為被告高照順、吳政達有罪之積極證明，對於檢察官所訴被告二人犯行實尚有合理懷疑之存在，所指之證明方法，無從說服本院以形成被告二人有罪之心證，依首開法律規定，被告犯罪自屬不能證明，自應為無罪之諭知。
㈥至被告高照順雇用被告吳政達於山坡地上興建系爭墳墓，本
應依水土保持法第12條等規定先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，另應依殯葬管理條例第6條等規定申請主管機關核准，卻違反上開規定在私人山坡地興建墳墓，主管機關自應依水土保持法第23條、第33條裁處行為人以罰鍰、或得沒入其設施及所使用之機具、強制拆除及清除其工作物，及殯葬管理法第70條裁處罰鍰或強制拆除或回復原狀，此與被告二人是否構成刑事責任無涉，且上開行政裁處關於強制拆除或回復原狀部分，應屬與刑事法律刑罰處罰不同之其他種類行政罰，應適用行政罰法第26條第1項但書，而非適用行政罰法第26條第1項本文規定，是行政主管機關上開裁處自無須待法院認定被告二人刑事責任部分即可作為，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 謝佩玲
法 官 辜漢忠法 官 陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林冠辰中 華 民 國 103 年 4 月 16 日