臺灣宜蘭地方法院刑事判決 103年度侵訴字第48號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 陳建宏上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第3085號、103 年度偵字第3357號），本院判決如下：
主 文丁○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月。
其餘被訴部分公訴不受理。
事 實
一、丁○○於民國103 年6 月5 日與同在宜蘭監獄執行之甲○（卷內代號0000000000，真實姓名、年籍詳卷，以下稱甲○）同分配至宜蘭監獄平三舍25房內，於103 年6 月6 日晚間9時5 分許欲就寢時，竟基於強制猥褻之犯意，違反甲○之意願，伸手撫摸甲○之生殖器，經甲○制止閃避後，猶出手繼續撫摸甲○之生殖器，以此違反甲○意願之方式，猥褻得逞，嗣經甲○向監所主管反應，始查悉上情。
二、案經甲○訴由宜蘭縣政府警察局移請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本件證人甲○在案發後經警製作筆錄，於詢問過程中，製作筆錄之員警未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以上開證人之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然其陳述既未經檢察官及被告丁○○就其證據能力表示異議，於審判程序中亦經本院提示並告以要旨，且各由檢察官及被告表示意見，復審酌上開言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性，本院自得逕以卷附上開證人之警詢筆錄採為認定事實之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。同法第159 條之1 第2 項亦有明文可參。而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人甲○在臺灣宜蘭地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，被告未就前開證人之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以上開證人於偵查中之證述採為本件證據。
二、上開事實，業據被告迭於警詢、檢察官訊問及本院審理中皆供承不諱，核與被害人即證人甲○於警詢及檢察官訊問時證述情節相符（見宜蘭縣政府警察局警婦字第0000000000號卷第1 頁至第2 頁、103 年度偵字第3357號卷第27頁至第28頁），並有監視錄影翻拍照片附卷可稽（見宜蘭縣政府警察局警婦字第0000000000號卷第5 頁至第7 頁），足認被告之任意性自白顯與事實相符。復審酌被告於被害人甲○以手撥開其撫摸被害人甲○生殖器之手並出言告誡後，仍再次伸手撫摸甲○之生殖器直至甲○起身按報告鈴始罷手之行為，手段固未達強暴、脅迫、恐嚇等程度，惟被害人甲○於用手撥開被告之手且以口頭告誡，即已明確表示拒絕之意而不願與被告為肢體碰觸後，被告仍再次伸手撫摸被害人甲○之生殖器直至被害人甲○起身，已屬「違反被害人甲○之意願」，所為已足壓制被害人甲○之性自主決定權，而達客觀上足以引起一般人性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾程度。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第224 條之對男子以違反其意願之方法犯強制猥褻罪。又被告雖於97年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第2724號判決判處有期徒刑3 月，並經台灣新北地方法院於97年10月30日以97年度簡上字第
829 號判決駁回上訴確定，於98年6 月3 日易科罰金執行完畢，然被告於96年8 月底某日、96年8 月11日、96年8 月中旬某日，另因強制猥褻案件，經台灣台北地方法院以97年度訴字第2451號判決判處有期徒刑3 年2 月、1 年、10月，定應執行有期徒刑4 年，並經臺灣高等法院、最高法院分別以98年度上訴字第3657號、100 年度台上字第2633號判決駁回上訴確定，上開數罪之犯罪時間均在台灣新北地方法院97年度簡上字第829 號判決確定前所為，與台灣新北地方法院97年度簡上字第829 號判決合於定應執行之要件，是上開有期徒刑3 月應認尚未執行完畢，被告就本件應不構成累犯，檢察官認被告本件犯行構成累犯，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告前已有多次妨害性自主之前科紀錄，猶不知悔改，竟利用於監獄內服刑而與被害人甲○同室之機會，違反被害人甲○之意願，對其施加猥褻行為，造成被害人甲○心理受創及精神困擾，其行為實屬不該，迄今未與被害人甲○達成和解，賠償甲○所受之損害，惟念及其犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
乙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：於103 年3 月間，被告結識同在法務部矯正署宜蘭監獄執行之乙○（卷內代號0000000000，真實姓名、年籍詳卷），並與乙○一同分配至第六工廠工作，先於103年5 月7 日中午12時15分許，與乙○同在第六工廠作業桌休息時，竟基於強制猥褻之犯意，違反乙○之意願，伸手撫摸乙○之生殖器，經乙○將丁○○推開制止後，猶按壓乙○頭部要求乙○為其口交，以此違反乙○意願之方式，猥褻得逞。復於103 年5 月9 日下午4 時5 分許，亦趁與乙○同在第六工廠作業桌休息時，再基於強制猥褻之犯意，違反乙○之意願，伸手撫摸乙○之生殖器，嗣亦經乙○推開制止，因認被告涉犯刑法第224 條之強制猥褻罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。另按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1 項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2 條第1 、2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪，固不待言，此有最高法院100 年台上字第4745號判決意旨可參。又按「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」、「前項之罪，須告訴乃論」，性騷擾防治法第25條定有明文。再按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款亦有明文。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決同此意旨可參）。
四、本件公訴意旨認被告涉犯上開強制猥褻之犯行，無非係以證人乙○、丙○○、鄭任淵、賴瑞格之證述及監視錄影翻拍照片為其論據。訊據被告堅決否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：印象中在103 年5 月7 日之後，伊就沒有與乙○有任何接觸，之前乙○與伊不同房，但乙○會來與伊聊天，乙○來跟伊聊天就會有接觸，在103 年5 月7 日之後，因為伊有聽到乙○在講伊入監的謠言，所以伊就沒有再與乙○聊天，乙○好像也沒有來伊這桌聊天了，伊怎麼會對乙○猥褻等語。
五、經查：㈠於103 年5 月7 日中午12時15分、103 年5 月9 日下午4 時
10分許，被告與乙○均有在法務部矯正署宜蘭監獄第六工廠等情，此為被告所不否認，此部分之事實，應堪認定。
㈡被告雖否認於上開時、地有以手碰觸乙○生殖器之行為，惟查：
⒈據證人乙○於檢察官訊問時證述：103 年5 月7 日中午吃
完飯，在工廠裡面，被告坐在伊的旁邊，被告與伊在聊天，被告伸手隔著褲子摸伊的生殖器，伊推開被告，並說這個動作讓伊很不舒服，而且很多人在看，之後被告按著伊的頭，叫伊幫他吹，伊就推開被告說伊不要，丙○○有看到，但沒有人有聽到被告講要伊幫他吹這句話，因為當時工廠很吵，103 年5 月9 日下午4 時許，在工廠休息等吃飯，伊是坐到被告26舍房的椅子上，被告坐在伊的旁邊，被告再過去是坐丙○○，伊跟丙○○在聊天，被告趁伊不注意時，摸伊的重要部位，伊當時是穿短褲，被告是隔著褲子摸，之後伊推開被告的手並跟被告說這個動作讓伊很不舒服，被告就說他看到伊就會忍不住想摸伊，這後就沒有再繼續摸了，丙○○有看到等語（見103 年度偵字第3085號卷第47頁至第48頁），本院審理時證述：於103 年5月7 日中午12時15分中午休息時間在宜蘭監獄第六工廠，丙○○坐在第1 排，被告坐在丙○○旁邊，伊在被告旁邊，被告有摸伊的下體，伊穿著褲子，被告的左手就摸過來，摸了約3 、4 秒鐘，被告是在未經伊同意，伊沒有防衛下摸伊的，伊有立刻叫被告不要這樣，被告沒說什麼，就立刻停止了，被告摸伊時，丙○○的位置可以看的到，10
3 年5 月9 日下午4 時10分吃飯時間也是在第六工廠，被告又摸伊的下體，丙○○坐第1 排第1 個，伊坐第2 個，被告坐第3 個，在等吃飯時，被告突然摸伊，一樣是隔著褲子，用1 隻手摸伊，伊忘記是哪1 隻手，摸一下下而已，約3 、4 秒，伊跟被告說這樣讓伊很不舒服，被告就停止，被告在停止後立刻用手按著伊的頭，伊推開被告說伊真的很不舒服，叫被告不要這樣，這時伊與被告還是坐在椅子上，被告沒有將伊的頭壓下去靠近他的生殖器，被告當時沒有將伊按下去，只是按著伊的頭而已，伊跟被告說不要這樣後，被告就停止了，被告說「不然幫我吹」這句話時，旁邊沒有人聽到，因為現場太吵了，被告這2 次摸伊的行為，伊認為是騷擾，這2 次的行為，伊沒有覺得哪個部分伊有被被告強制，被告也沒有控制伊的行動讓伊無法反抗，伊是在103 年5 月13日才向主管控訴，因為伊本來想說這樣算了等語（見本院卷第63頁至第66頁背面）。
⒉證人丙○○於檢察官訊問時證述：伊認識被告與乙○，都
是在工廠認識的，被告與伊同房，伊有看到被告對乙○為猥褻的行為，共有2 次，都是在工廠，第1 次伊有看到被告的手放在乙○的胯下，當時被告與乙○在聊天，手就放在那邊，後來乙○有將被告的手撥開，伊沒有聽到乙○有講什麼話，好像繼續在聊天，第2 次的情形也一樣，當時乙○有將被告的手推開，而且乙○有站起來等語（見103年度偵字第3085號卷第49頁至第50頁），於本院審理時證述：伊有2 次看到被告撫摸乙○的大腿內側，時間伊忘記了，1 次在中午休息時間，1 次在下午，第1 次時伊坐在乙○旁邊，被告坐在乙○的另1 邊，他們倆個坐在一起，第2 次時伊坐第1 個位置，伊的旁邊是乙○，再旁邊是被告，被告摸乙○的大腿2 次沒有摸很久，伊有聽到乙○對被告說他覺得很不舒服，2 次都有講，乙○這樣講之後，被告就沒有繼續摸乙○，被告與乙○坐在伊旁邊，伊有躺下去，剛好有看到，伊以為他們兩人在玩等語（見本院卷第67頁至第69頁）。
⒊被告雖否認於103 年5 月7 日中午12時15分、103 年5 月
9 日下午4 時10分許在法務部矯正署宜蘭監獄第六工廠作業桌旁時，有以手觸摸乙○之生殖器，然參酌證人乙○、丙○○與被告並無宿怨，並無虛偽陳述以誣陷被告之惡念或動機存在，且經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官、本院告以偽證罪之處罰及命以具結後，渠等證述之內容均相符，顯見渠等之證述應具有相當之可信度。證人乙○、丙○○於偵查、本院審理中均證述於上開時、地，被告趁證人乙○不注意之際，以手觸摸證人乙○之生殖器各1 次，是被告否認上情，自非可採。至證人乙○、丙○○於本院審理時對於103 年5 月7 日中午12時15分許，渠等與被告在第六工廠內之相對位置為何，證述之內容略有歧異，然觀諸渠等長期在第六工廠內工作，因位置並非每天固定，對於該次3 人之相對位置為何記憶混淆本即有可能，又經本院勘驗現場監視光碟，因受刑人均著制服，髮型均相近，而錄影機所放置位置距離被告、證人乙○、丙○○均有相當距離，從錄影畫面中並無法清楚辨認各該受刑人之容貌，此有本院勘驗筆錄及監視器翻拍照片附卷可參（見本院卷第29頁背面至第31頁、第34頁至第53頁），參酌證人乙○、丙○○於偵、審中之證述，明確可知該次被告與乙○之位置係相鄰，是證人乙○、丙○○證述內容中關於渠等
3 人相對位置之歧異，僅係記憶不清所致，並無法認定證人乙○、丙○○證述內容之不實。
㈢由證人乙○、丙○○所證述被告之行為，係被告與證人乙○
在第六工廠作業桌休息談話之際，被告伸手觸碰證人乙○之生殖器，其觸碰時間僅係瞬間而頗為短暫，且被告遭證人乙○制止後即停手，又無以持續之強制力妨害證人乙○性意識之形成與決定自由，應僅屬對於證人乙○之身體為偷襲式、短暫性、出其不意乘隙所為之不當觸摸行為，雖已破壞證人乙○所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態之法益，然應尚未達到刑法上之強制猥褻罪之強度，被告所為，應僅係構成性騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾罪。至於證人乙○於偵查、審理中雖有另證述：其出言制止被告碰觸生殖器之行為後，被告尚有以手按住其頭部等情，雖證人乙○於偵查中證述此係被告於第1 次碰觸後所為（見103 年度偵字第3085號卷第48頁），於本院審理時證述此係第2 次碰觸後所為（見本院卷第65頁背面），然觀諸被告此2 次對證人乙○所為之騷擾行為，均係在第六工廠內之作業桌旁，時間又僅隔2 天，證人乙○本即有記憶混淆之可能，縱使被告於此2 次騷擾行為後，有曾以手按壓住證人乙○頭部之行為，然從證人乙○於本院審理時之證述可知，被告僅係以手按住證人乙○之頭部約3 、4 秒，並非強壓證人乙○之頭部至被告之生殖器附近，且經證人乙○再度出言制止，被告亦隨之停手，其後亦無再為任何觸碰生殖器或性器官之行為，是被告此部分之行為，亦無從認定有強制猥褻之犯行，公訴意旨認被告係犯強制猥褻罪嫌云云，尚有誤會。
㈣再查本件被害人乙○歷次於警詢、偵查及本院審理中均明確
表示不提告訴之意，此有警詢、偵查及本院審理之筆錄在卷可考，則被害人乙○既未提出告訴，而性侵害防治法第25條第2 項亦明文規定違反性侵害防治法第25條第1 項之性騷擾罪，為告訴乃論，則依照前開說明，本件就此部分自應為不受理判決之諭知。
㈤至於被告於本院準備程序時雖聲請到現場履勘乙節（見本院
卷第33頁），然被告係趁證人乙○不注意之際，以手觸碰證人乙○之生殖器數秒後隨即停止，縱使該工廠內受刑人人數眾多，亦無礙被告可趁他人不注意之際短暫為騷擾證人乙○之行為，自無必要再至現場履勘，本院認此部分調查證據之聲請核無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，刑法第224 條，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝佩玲
法 官 王耀興法 官 張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳靜怡中 華 民 國 103 年 11 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224 條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。