臺灣宜蘭地方法院刑事判決 103年度易字第228號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 林立上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第182號），本院判決如下：
主 文林立犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴詐欺部分無罪。
犯罪事實
壹、林立自民國98年11月19日起受僱於劉維靖所經營之○○不動產，擔任業務人員，職司仲介房屋及土地買賣、收取仲介款、訂金及斡旋金等業務，於承接房地仲介業務時，負有代公司向客戶收取斡旋金、並於房地買賣未成交時，將已收取之斡旋金退還客戶之義務，為從事業務之人。而林立於101年底受客戶宋家揚之委託，買賣宜蘭縣○○鎮○○○段000地號土地1筆，並於102年1月19日簽訂買賣議價委託書、確認書，約明議價期間至102年1月25日止，並當場向宋家揚收取斡旋金現金新臺幣（下同）10萬元後交付○○不動產。嗣前開買賣未成立，○○不動產即交付10萬元斡旋金予林立以返還宋家揚，詎林立竟意圖為自己不法之所有，將10萬元現金侵占入己，未交付宋家揚。林立另於101年12月底受客戶關雅萍之委託，買賣宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號土地1筆，未將該筆交易告知○○不動產，而與關雅萍約定議價期間至102年1月中，並當場向關雅萍收取斡旋金現金10萬元。嗣因前開買賣未成立，依約需退還斡旋金，惟林立因已無資力返還宋家揚及關雅萍前開收受之斡旋金，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，向○○不動產負責人劉維靖訛稱：宋家揚與關雅萍為夫妻，為合買○○○段000地號土地而開出更高之價格，然因宋家揚人在高雄，希望公司開立兩張各10萬元的支票，幫宋家揚、關雅萍墊付予賣方。且因擔心買賣過程出現問題，為使賣方無法立即提示，請以宋家揚及關雅萍為受款人，並禁止背書轉讓云云，使劉維靖陷於錯誤，命行政秘書林美秀開立支票號碼為FU0000000、FU0000000面額均10萬元，到期日均為102年2月21日之支票2紙交付林立，林立隨即將支票分別交付給宋家揚、關雅萍，做為前開2筆土地未成立交易所應返還之斡旋金。嗣經劉維靖聯絡宋家揚、關雅萍始查悉上情。
貳、案經劉維靖訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告均無爭執，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、訊據被告林立坦承不諱，核與告訴人劉維靖之指訴情節一致，亦與證人即廣豐不動產總經理歐世欽、證人宋家揚及關雅萍之證述內容相符，並有FU0000000、FU0000000號支票存根、確認書、買賣議價委託書、不動產買賣契約書暨買賣相關資料、郵局存證信函、付款簽收簿、退票理由單等足資佐證。另被告自98年11月19日起在○○不動產擔任業務人員，亦有新進人員履歷表、員工資料表、承攬人服務契約存卷可查。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪業於103年6月18日修正公布，並於同日施行，該罪於修正前之法定刑規定為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1千元以下罰金」，修正後則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」，經比較結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之規定。
核被告上開所為，分係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及刑法第339條第1項之詐欺罪。其所犯二次犯行，犯罪各別，罪名不同，應分論併罰。爰審酌被告擔任○○不動產業務人員，竟利用業務之機會，先後侵占、詐欺○○不動產之財物，惟犯後坦承犯行，事後並就與告訴人間所有債務46萬6千元已先賠付告訴人25萬，另開立25萬元支票予告訴人，業據被告及告訴人陳明（本院卷第49、52頁），態度尚佳，並考量其為○○○○學校畢業之智識程度，現罹患糖尿病導致蜂窩性組織炎，仍從事不動產仲介，已離婚，育有二子，其中一子尚在大學就讀，需其負擔費用之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林立與歐世欽為同事關係，於101年9月間，林立明知其已無資力，竟意圖為自己不法之所有，向歐世欽佯以日後工作之佣金支付價金，而以6萬8000元之金額，向歐世欽買受車牌號碼0000-00號之自用小客車，致歐世欽陷於錯誤，於同年9、10月間先將前開自用小客車交付被告使用，嗣林立未依約支付價金，復逃匿無蹤，歐世欽自公司客戶關雅萍處知悉林立私下與關雅萍交易，未向公司陳報，致無佣金可支付歐世欽，始悉受騙。因認被告此部分另涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即以意圖為自己不法之所有或意圖得財產上不法之利益，為其構成要件，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係而立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自難違反刑事訴訟法第154條之規定，以被告單純債務不履行之客觀事態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述，證人劉維靖及歐世欽於偵查中之證述為其論據。
四、訊據被告則堅決否認詐欺犯行，辯稱：向歐世欽買車時，有給付3萬8千元，另於101年年底向劉維靖借款3萬元支付給歐世欽，並約定將來以佣金返還，但因後來無業績，而無法返還等語。
五、經查：㈠被告於101年7至9月間以6萬8千元之金額，向歐世欽買受車
牌號碼0000-00號之自用小客車之事實，業據被告及證人歐世欽供明（102偵緝182號卷第14頁、本院卷第51頁），應為真實。
㈡被告供稱於買車之初，即交付3萬8千元予歐世欽，然證人歐
世欽稱：真的沒有記憶等語（本院卷第26頁背面）。而被告與歐世欽間之買賣，僅口頭約定，被告是否有交付3萬8千元於歐世欽，尚屬無可考，惟尚不得僅以被告未付買賣價金，即認定其有詐欺。
㈢證人歐世欽於審理中證稱：伊將自小客車賣給被告前，已先
借予被告使用一、二個月。因被告當時沒錢，並有點狀況，其需要有車開才會有業績，所以沒收現金等語（本院卷第51頁），足見證人歐世欽在賣車時，已知被告經濟狀況不佳，復因認被告將來會有業績支付購車款項，故仍願賣車予被告之事實。再證人歐世欽稱：被告於101年7月到9月之間賣出自小客車，至102年農曆過年後被告才離職等語（本院卷第51頁）。且依證人劉維靖所提出之借款明細、預支明細表、借據及成交報告單等觀之（本院卷第57～64、72～77頁），被告曾向廣豐不動產借款，於100年7月5日還清款項後，復自同年月27日起陸續向○○不動產借款，至102年2月17日止，共積欠46萬6千元，惟期間曾於100年9月5日還款5萬元、101年1月5日還款5萬元、2月3日還款7萬元、6月4日還款1萬元，9月5日還款36萬元，當時尚欠38萬元，足見被告在買車後，仍持續工作，並有返還部分借款。如被告要詐騙，應不會返還上開借款，亦不會於買車後仍再同店工作數月。
㈣至證人劉維靖固於偵查中證稱：未曾將被告之薪資交付歐世
欽，以支付被告向歐世欽購車之款項等語（102年度偵緝字第182號卷第26頁）。惟她於審理中證稱：被告曾提及向歐世欽買車的錢，要從佣金中扣，但因被告一直在負債，且持續向她借錢，故被告根本無錢可扣等語（本院卷第49頁背面、50頁）。由上可知，被告曾向證人劉維靖表示如有佣金，將用以給付向歐世欽買車之價金，是證人劉維靖偵查中之證述，尚無法為不利被告之認定。
六、綜上，被告因經濟拮据，向證人歐世欽買二手車以便從事不動產仲介業務，歐世欽在賣車之初，即知上情。而歐世欽希冀被告能仲介不動產成交，賺取佣金後支付購車價金。被告在購車後，亦持續在○○不動產擔任業務員，是被告辯稱非詐騙歐世欽等語，尚非全然無憑。本院認依公訴人所舉證據，對被告是否涉犯詐欺之犯行，尚有合理之可疑。本件應屬民事糾葛，應循民事途徑解決紛爭。本件依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，則不得遽為不利被告之認定。此外，復查無證據證明被告涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、（103年6月18日）修正前第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 陳玉雲
法 官 卓怡君法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 謝佩欣中 華 民 國 103 年 8 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
103年6月18日修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。