臺灣宜蘭地方法院刑事判決 103年度易字第67號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 廖継正
鄭鍵鎵林永順蕭生義上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4483號、103年度偵字第484號），本院判決如下：
主 文廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義共同犯強制未遂罪，廖継正累犯，處有期徒刑參月，鄭鍵鎵、蕭生義各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
林永順無罪。
犯罪事實
一、廖継正前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院判決處有期徒刑3月確定，並於民國100年11月2日易科罰金執行完畢。緣廖継正因認鄭銘元與其合夥從事魚貨買賣事業，卻未於第1次履約向其所介紹之大陸客戶林暾交付足量之約定分批魚貨，品質亦非新鮮，另與其所介紹或擔保之其他客戶亦有履約糾紛，廖継正乃希冀鄭銘元出面商談後續處理事宜，鄭鍵鎵則因介紹鄭銘元向人買船，鄭銘元同意交易後卻又反悔不買，而心生不滿。嗣因廖継正依大陸客戶林暾指示，請鄭銘元第2次出貨水鯊及白帶魚等魚貨予大陸客戶林暾，鄭銘元乃於102年7月31日前1周之某日，透過宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號統祥漁行負責人蕭生義找鄭鍵鎵從烏石港運送水鯊及白帶魚（下同系爭魚貨）至大陸交付予客戶林暾，並與廖継正商量由廖継正先行墊付系爭魚貨出港船資（下稱系爭運輸費用）30萬元，廖継正與鄭鍵鎵兩人乃知悉鄭銘元即將於102年7月31日運送水鯊至烏石港後（另外之白帶魚係向與統祥漁行配合之童軍文議定價格後，由蕭生義出貨），竟與蕭生義共同意圖以謊稱系爭運輸費用30萬元已經支付等語，使鄭銘元信以為真，而將水鯊運至烏石港，並親自至烏石港處理運送事宜時，再以尚未支付系爭運輸費用及白帶魚費用，無法裝船運送為由，脅迫已從高雄提貨，倘若無法裝船出貨而原車折返必有損失之鄭銘元出面處理合夥糾紛等問題，使鄭銘元行無義務之事之犯意聯絡，於102年7月31日某時，廖継正先打電話予鄭銘元訛稱：系爭運輸費用30萬元已經匯款等語，繼而在上述統祥漁行內，推由蕭生義撥打電話予鄭銘元訛稱：系爭運輸費用已付等語，使鄭銘元信以為真，而指示司機駕駛冷凍車將要交付予大陸客戶林暾之16公噸水鯊從高雄憲樺冷凍庫運往烏石港，並親自趕赴烏石港欲處理運輸事宜。嗣蕭生義於同日晚上9點多鄭銘元趕赴烏石港之過程中，打電話要求鄭銘元至統祥漁行處理事情，才出貨白帶魚並裝船運送。惟適有同在統祥漁行之童軍文於同日晚上10時許，打電話告知鄭銘元不要過來，並於翌日凌晨0時46分許，以LINE傳送「洪門晏自行考量」之訊息予鄭銘元，使鄭銘元心生警惕，打電話詢問廖継正、蕭生義得知系爭運輸費用確實尚未支付後，乃決定不予赴約，並指示司機將系爭水鯊原車載返高雄，而未得逞。嗣經鄭銘元報警處理，而循線查獲上情。
二、案經鄭銘元告訴暨宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款亦有明定。茲查：
㈠證人童軍文於警詢中之陳述，核屬於被告廖継正、鄭鍵鎵、
蕭生義以外之人於審判外之陳述，上開被告3人均否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人童軍文於警詢中之陳述，均無證據能力。公訴人雖主張證人童軍文於審理中傳喚不到，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應認其警詢陳述有證據能力。查證人童軍文經本院合法傳喚並未到庭，復經本院囑託臺灣新北地方法院檢察署及臺灣士林地方法院檢察署命警員至其住、居所執行拘提無著，有戶役政連結作業系統、中華電信資料查詢、本院刑事報到單、送達回證、臺灣新北地方法院檢察署函文、臺灣士林地方法院檢察署函文、新北市政府警察局淡水分局函附拘票、拘提報告書、新北市政府警察局三重分局函附拘票、拘提報告書在卷可稽（見本院卷第169-175、193-199、235-239頁），是證人童軍文於審判中固有所在不明無法傳喚之情，惟此部分未據公訴人舉證證明證人童軍文之警詢陳述具有可信之特別情況，且本案公訴人另舉證人童軍文於偵查中之證述及其與證人鄭銘元間之通聯對話譯文做為證據，證人童軍文之警詢陳述並非為證明犯罪事實之存否所必要之證據，揆諸前揭法條規定，尚難認證人童軍文之警詢陳述有證據能力。公訴人執此爭執，核非有據。
㈡證人即同案被告蕭生義於警詢中之陳述，係屬於被告廖継正
、鄭鍵鎵以外之人於審判外之陳述，被告廖継正、鄭鍵鎵並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人蕭生義於警詢中之陳述，亦無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之5第1項分別定有明文。茲查：
㈠證人鄭銘元及同案被告廖継正、鄭鍵鎵、林永順於警詢中之
供述證據，雖係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告4人於審判程序均同意作為證據，本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡證人鄭銘元、童軍文及同案被告鄭鍵鎵、廖継正、林永順於
偵查中之證述，並無證據證明顯有不可信之情況，且被告4人於審判程序亦同意作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均認有證據能力。
㈢至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，
復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義固坦認：㈠鄭銘元於案發前，透過統祥漁行負責人蕭生義委請鄭鍵鎵於102年7月31日運輸1批水鯊至大陸；㈡伊等與林永順於102年7月31日晚上10時許，有至宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號之統祥魚行見面聊天，被告蕭生義並有以電話與鄭銘元聯繫，通知鄭銘元將要運往大陸之水鯊運至頭城烏石港；㈢當發當日鄭銘元並未到統祥漁行，系爭水鯊亦未如期運送至大陸等情不諱，另被告廖継正亦供承：伊與鄭銘元係合夥從事魚貨買賣事業，因大陸客戶林暾委託伊打電話請鄭銘元出貨，故伊有打電話請鄭銘元出貨25噸的水鯊至烏石港運送給大陸客戶，嗣經兩人協議結果，系爭運輸費用30萬元由伊先行支付予船家，並匯入統祥漁行蕭生義帳戶內等語在卷，惟均矢口否認有強制未遂犯行，㈠被告廖継正辯稱：伊知道這批貨是鄭銘元交給鄭鍵鎵代為處理運輸事宜時，伊就打電話給鄭鍵鎵說伊要上去宜蘭看到這批貨，才代付運輸費用。然後伊就到頭城交流道附近7-11等貨到，但沒有看到貨，就打電話詢問鄭鍵鎵，鄭鍵鎵說他不清楚，就把事情推到伊身上。後來鄭鍵鎵交代林永順開車引導伊等到統祥漁行等，但蕭生義最後告知伊說鄭銘元說貨不運過來了，因為伊等騙鄭銘元魚貨。伊從頭到尾沒有請蕭生義去騙鄭銘元，且也有帶錢要去交付費用。本案都是鄭銘元自導自演，伊不太清楚，伊也虧很多錢，若因此被判刑，誰還敢做生意云云；㈡被告鄭鍵鎵辯稱：伊答應說要運系爭水鯊等魚貨，但等貨物到的時候再說。102年7月31日下午6時許，伊有到蕭生義之統祥漁行喝酒聊天，之後蕭生義問說那批貨是什麼回事，伊說要去問、等貨到再講，廖継正說有與蕭生義或鄭銘元聯絡，要怎麼處理這批貨物，後來鄭銘元有打電話與蕭生義聯絡，當時廖継正已經到宜蘭跟伊聯絡，伊請林永順去接廖継正到統祥漁行，伊質問廖継正做事那麼沒有效率。本案與伊無關云云；㈢被告蕭生義辯稱：鄭銘元當天（即102年7月31日）早上以電話要跟伊購買4噸的白帶魚，伊說要先匯錢，才可以出貨，鄭銘元說好，但一直沒有匯錢，他有說股東的廖継正會來宜蘭交錢，後來鄭鍵鎵及林永順一起晚上7點多到統祥漁行與伊喝酒，廖継正於晚上9時左右開車來漁行，廖継正到的時候，伊請鄭銘元過來，伊說廖継正人在這裡，並且說他錢有帶來，但是漁獲是鄭銘元跟伊買，要向伊購買白帶魚就是要付錢，伊不知道廖継正與鄭銘元之間有何問題，所以伊才打電話給鄭銘元說廖継正在漁行，請鄭銘元過來。鄭銘元載運水鯊的貨運車來烏石港，伊白帶魚沒有交貨給鄭銘元，因為要廖継正及鄭銘元說好，伊才可以出貨，並把錢給伊。伊並沒有要騙鄭銘元過來的意思云云。惟查：
㈠證人鄭銘元證稱：伊與廖繼正合夥從事魚貨買賣，廖継正負
責通路，伊負責魚源。伊於102年7月31日有打電話給蕭生義問說系爭運輸費用是什麼回事，蕭生義騙伊說運費已經給了，把貨送到烏石港卸貨，當天早上廖継正也有說已經匯款系爭運輸費用，於是當天伊開車從高雄出發前往烏石港，要再向童軍文購買5公噸白帶魚，由統祥漁行出貨後，連同伊指示邱姓司機開冷凍車從高雄載運之16公噸水鯊一起直航運到黃岐港賣給廖継正找的大陸客戶林暾，但於102年7月31日22時許，伊車子開到桃園關西休息站時，就接到童軍文之電話，他說：這邊有一群兄弟在等伊的冷凍車到，請伊不要過去，於102年8月1日凌晨0時46分又收到童軍文的LINE，內容「洪門晏自行考量」。伊馬上打電話告訴邱姓司機將冷凍車折返頭城，到天亮後才從頭城返回高雄。後來伊有問童軍文，童軍文表示對方係利用蕭生義騙伊說運費已付清，請伊將16公噸之水鯊載到烏石港，連他那邊5公噸之白帶魚可以一起出貨，並說在場有廖継正、鄭鍵鎵、林永順（林永順無罪部分，詳如後述）及2名不詳男子共計5人等語明確（見警卷第2-4頁、偵卷第60頁、本院卷第125頁反面、第126頁正、反面、第127頁反面、第130頁反面），並有出貨單1張及宏祥地磅單2張在卷可稽（見警卷第61-63頁）。而被告即證人蕭生義於偵查中亦結證稱：伊於102年7月31日晚上有打電話給鄭銘元，騙鄭銘元說系爭運輸運用已經付了，要鄭銘元將16公噸（誤繕為6公噸）之水鯊運至頭城烏石港，連同其欲購買之5公噸白帶魚一起裝船出貨。伊是希望鄭銘元過來，把欠伊的錢講清楚，廖継正就要伊在電話中跟鄭銘元說系爭運輸費用已經支付等語（見偵卷第61頁），並有證人蕭生義與鄭銘元間之電話通話錄音光碟1片及臺灣宜蘭地方法院檢察署勘驗筆錄附卷可稽（同上卷第51、56頁）。從而，被告廖継正、蕭生義確實均有打電話訛騙鄭銘元說被告廖継正已經支付系爭運輸費用30萬元之行為，足以認定。被告廖継正辯稱：伊從頭到尾沒有請蕭生義去騙鄭銘元云云；被告蕭生義辯稱：伊沒有要騙鄭銘元過來的意思云云，顯係事後畏罪卸責之詞，均不足採。
㈡次查，被告廖継正因鄭銘元與其合夥從事魚貨買賣事業，卻
未於第1次履約向其所介紹之大陸客戶林暾交付足量之約定分批魚貨，品質亦非新鮮，另與其所介紹或擔保之其他客戶亦有履約糾紛；被告鄭鍵鎵則因介紹鄭銘元向人買船，鄭銘元同意交易後卻又反悔不買；另被告蕭生義亦主張鄭銘元尚未支付該次白帶魚買賣價金，並有積欠前次買魚價金等情，分據被告廖継正、鄭鍵鎵於警詢中及被告蕭生義於本院審理時陳明在卷（見警卷第13-15、19-20頁、第25頁反面、第30頁、本院卷第68頁反面、第69頁、第129頁反面、第204頁反面、第216頁），並有證人童軍文及鄭銘元間之電話錄音勘驗筆錄載明：「童軍文：戰車（即鄭鍵鎵）自己講，講你說要買船，結果，結果都沒動作…。」等語（見偵卷第53頁反面），及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年度偵字第25624號、103年度偵字第5401號不起訴處分書載明：「被告鄭銘元、廖継正於與告訴人劉陽明、證人即被害人黃茂斌訂立上開魚貨買賣合約書前，即與告訴人劉陽明有魚貨買賣，幾次交易後，告訴人劉陽明、證人黃茂彬方願意向被告鄭銘元購買大量之魚貨，並簽定102年6月10日買賣契約及102年6月24日買賣契約，且於簽訂契約時，告訴人劉陽明、證人黃茂彬為免權益受損，尚要求大悍馬公司（代表人廖継正）擔任契約當事人；訂立契約後，被告鄭銘元確實曾交付2次硬尾魚，分別為8公噸及25公噸，均係履行102年6月10日買賣契約；至102年6月24日買賣契約部分，一開始被告鄭銘元有向證人黃茂彬表示無法交貨，證人黃茂彬雖屢屢催促，被告鄭銘元卻一直推拖；而證人即被害人林暾與被告鄭銘元簽訂買賣契約前，未曾與被告鄭銘元有過任何交易，係基於對被告廖継正之信賴，才與被告鄭銘元進行魚貨買賣；被告鄭銘元與證人林暾簽訂契約後，雖有2次交貨，重量僅10至12公噸，未達約定之20至25公噸，且證人林暾對交付魚貨之新鮮度並不滿意…等情，有證人黃茂彬、林暾…證述在卷，並有估價單附卷可稽。」等節可佐（見本院卷第182-184頁），顯見被告廖継正及蕭生義與鄭銘元間，均有糾紛待解決，被告鄭鍵鎵對鄭銘元亦有心生不滿之事件，與被告廖継正、蕭生義同有要求鄭銘元出面至統祥漁行說明及處理之動機。另外，被告蕭生義於偵、審中陳明：伊有打電話請鄭銘元過來，把欠伊的錢講清楚。是廖継正要伊在電話中跟鄭銘元說系爭運輸費用已經給伊了。鄭銘元的載運水鯊貨運車來烏石港，伊的白帶魚沒有交貨給鄭銘元，要廖継正及鄭銘元說好，伊才出貨。要向伊購買白帶魚就是要付錢，伊才會打電話請鄭銘元過來等語在卷（見偵卷第62頁、本院卷第68頁反面、第69頁、第216頁），足徵被告蕭生義於鄭銘元趕赴烏石港之過程中，確實有打電話要求鄭銘元先至統祥漁行處理事情，才出貨白帶魚並裝船運送之行為甚明。且證人童軍文於偵查中亦結證稱：伊是跟統祥漁行老闆蕭生義配合白帶魚買賣，蕭生義把白帶魚賣給伊，伊再轉賣給別人。102年7月31日晚上，他們只是叫伊打電話給鄭銘元，叫鄭銘元過來統祥漁行處理事情，要處理什麼事情伊不知道等語在卷（見偵卷第38-3 9頁）。而衡諸證人童軍文係與被告蕭生義經營之統祥漁行配合魚貨買賣之人，業據證人童軍文及被告蕭生義陳明在卷（見偵卷第38-39頁、本院卷第213頁），證人童軍文又於102年8月1日凌晨0時46分許，以LINE傳送「洪門晏自行考量」之訊息予鄭銘元，警示鄭銘元事有蹊蹺乙情，亦有LINE訊息翻拍照片1紙附卷可稽（見偵卷第66頁），足見證人童軍文與被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義及告訴人鄭銘元均無恩怨仇隙，要無偏袒任一方之理。故其於偵查中之證述，應可採信，由此益證證人鄭銘元於系爭魚貨運送至烏石港之過程中，確實有被要求先至統祥漁行處理事情無誤。復依被告鄭鍵鎵於本院審理時供稱：「（當時運輸計畫為何？）是運送到中和的冷凍廠，由我來與貨運公司聯繫，以小三通方式來運輸這批貨。但是本件後面就沒有消息。」、「我知道要出貨，因為之前就有提到貨到要出貨，但是鄭銘元常常說話不算話，我也不知道是不是真的，但當天我們在聊別的事，他們有說錢沒有進來。」、「（照你剛說的你沒有要準備，那貨物到了，如何出貨到大陸？）因為很簡單，只要文件交一交，裝櫃，就可以出去了。」等語觀之（見本院卷第68頁反面、第214頁反面），顯見被告鄭鍵鎵當時就系爭魚貨之運輸計畫，尚未有任何準備，亦足證明被告鄭鍵鎵係有意於鄭銘元到統祥漁行後，再為後續處理甚明。從而，被告蕭生義既有打電話要求鄭銘元前往統祥漁行處理事情，否則不予出貨白帶魚並裝船運送之行為，被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義當時又均在統祥漁行聊天，復俱有要求鄭銘元出面至統祥漁行處理事情之動機，故堪認渠等就被告蕭生義打電話要求鄭銘元前往統祥漁行處理事情之行為，應均有犯意聯絡。被告鄭鍵鎵辯稱：本案與伊無關云云，尚難採信。
㈢再查，證人鄭銘元陳明：本件案發後，伊將水鯊原車載回，
損失新臺幣（下同）10萬元。（如果你有把貨出到烏石港的話，因為被騙有船隻可以到大陸，事實上沒有，那你會受到多少損害？）車資來回就有6萬元，去沒有卸貨又載回就要負擔來回運費，而且水鯊運送期間新鮮度及重量會減輕。童軍文告知伊有問題，伊有打電話詢問廖継正，他確實沒有支付30萬元運費等語在卷（見警卷第7頁、本院卷第126頁反面、第127頁正、反面）。而衡諸常情，倘若賣家已從冷凍庫提取冷凍魚貨至烏石港，準備運送予客戶交貨，倘若無法裝船出貨而原車折返，必有損失，此乃眾所週知之事，被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義不僅具有一定之智識程度及社會經驗，且被告廖継正係從事經營中古車行，並與證人鄭銘元合夥從事魚貨買賣事宜，另被告鄭鍵鎵、蕭生義亦分別從事魚貨運輸及經營漁行等相關行業，自均知之甚詳，卻仍以謊稱系爭運輸費用30萬元已經支付等語，使鄭銘元將系爭水鯊運至烏石港，並親自前往烏石港處理運送事宜，再行告知鄭銘元無法裝船運送，迫使鄭銘元因不甘蒙受經濟上之損失，而不得不出面處理合夥糾紛等問題。如此，應足認定渠等係有意以此方式，脅迫鄭銘元行無義務之事。從而，被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義前揭所為，係共同基於以脅迫使人行無義務之事（強制）之犯意聯絡，足以認定。被告3人空言否認犯行，要難採信。
㈣至於起訴書雖認被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義具有詐欺取財
之不法所有意圖，惟依證人鄭銘元與童軍文間之電話通話譯文所示：「童（即童軍文）：要刁你的貨，抓你人，這個動作應該是這樣。」、「童：因為，應該是要把你的貨留下，叫你人出來。」、「童：第二種方式是，東西把你留下來，等你人出來。」、「童：二種方式都是要東西留下來，等你人出來。」、「鄭（即鄭銘元）：ㄚ他們的風聲那麼壞，什麼人敢投資什麼事情。你攏沒，你都沒跟我講，我都不知他在外面有金錢上的不正常，還是怎樣，ㄚ他這樣，要向我凹蠻，要（ㄒ一ㄢˋ）我的肚子邊。童：對ㄚ，我看耶，照講是這樣。」、「鄭：他現在意思是要把我的貨扣住，要叫我人出來，要（ㄒ一ㄢˋ）我的肚子邊，要向我這樣就對了，他的意思是這樣就對了。童：對，對，對ㄚ。」、「鄭：我不知他竟然，廖継正竟然帶兄弟去那裡，要劫我的貨。要將我的貨留下。那這就不正確，那就不對了，站在社會事裡面，這樣也不對，站在法律上，他這樣算啥，他這樣算強盜呢。童：對ㄚ，對ㄚ。」、「童：對ㄚ，對ㄚ，我在看他做的事情就是，他們也是雙面退嘛。一方面要抓你嘛，一方面就是看我公司白帶能否，能否被他們整個綁死，應該是這樣啦，我看，我在看是這樣子啦。」、「童：ㄟㄟ，模式應該是這樣。」（見偵卷第53-54頁），可見證人童軍文於對話之初，僅表示被告等人之目的係要以鄭銘元之貨物逼迫鄭銘元出面，此亦核與證人童軍文於偵查中結證稱：「他們只是叫我打電話給鄭銘元，叫鄭銘元過來統祥漁行處理事情，要處理什麼事情我不知道。」等情相符（見偵卷第39頁），自可信實。至於證人童軍文之後的回答，均係配合證人鄭銘元之說詞為應答，且為個人臆測之詞；另證人鄭銘元於案發當時並不在場，其說詞亦同屬個人臆測之詞，自均不得採為認定被告3人主觀意圖之依據。因此，要難遽以證人童軍文與鄭銘元間之電話錄音勘驗筆錄所載證人童軍文、鄭銘元個人臆測之詞，作為不利被告3人之認定。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義共同強制未遂之犯行，均足以認定。
二、核被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義所為，均係犯刑法第304條第2項、第1項強制未遂罪。公訴意旨認被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，容有未洽（詳如前揭理由欄乙、一、㈣所述），惟其基本事實相同，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告廖継正曾因賭博案件，經臺灣臺中地方法院判決處有期徒刑3月確定，並於100年11月2日易科罰金執行完畢，其於執行完畢後5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義已著手於強制行為之實行，因遭告訴人鄭銘元發覺而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，被告廖継正部分並依法先加後減之。爰審酌被告3人不思以正當途徑解決問題，反故以脅迫使告訴人鄭銘元行無義務之事，所為誠屬不該，犯後又否認犯行之態度，並兼衡被告3人犯罪之手段尚稱和平，犯罪之動機及目的係為使告訴人鄭銘元出面說明並處理渠等間之糾紛，乃一時失慮而為本案強制未遂犯行，造成告訴人鄭銘元受有金錢之損失，併參酌被告3人之學歷（被告廖継正為高職畢業、被告鄭鍵鎵為研究所畢業、被告蕭生義為國中畢業）、品行（有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）、生活狀況（被告廖継正於審理時自陳經營中古車行，尚需扶養配偶及1名小孩，家庭經濟狀況小康；被告鄭鍵鎵於審理時自陳從事魚貨買賣及捕撈魚業工作，家庭經濟狀況小康；被告蕭生義於審理時自陳經營魚貨買賣之統祥漁行，家庭經濟狀況小康）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另謂：被告林永順與同案被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於102年7月31日晚上10時許，在位於宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號之統祥漁行，由蕭生義撥打電話予鄭銘元，以詐術偽稱「廖継正所訂水鯊之出港船資已付」，使鄭銘元陷於錯誤，將16公噸之水鯊運至頭城烏石港時，因接獲童軍文電話告知廖継正所訂水鯊之出港船資未付而未遂。因認被告林永順涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。
二、公訴人認為被告林永順涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌，無非係以：⑴證人鄭銘元、童軍文之警詢及偵訊證述；⑵證人即共同被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義之警詢及偵訊證述；⑶出貨單1張、宏祥地磅單2張、臺灣宜蘭地方法院檢察署勘驗筆錄2份及電話錄音光碟2片等，為其主要依據。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301零1條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年度上字第4986號判例可資參照。
四、訊據被告林永順固供承：伊與廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義於102年7月31日晚上10時許，有至宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號之統祥漁行見面聊天，被告蕭生義並有以電話與鄭銘元聯繫，通知鄭銘元將要運往大陸之系爭水鯊等魚貨運至頭城烏石港等情不諱，惟堅決否認有詐欺取財未遂或強制未遂犯行，辯稱：是伊聯絡鄭鍵鎵問他人在哪裡之後，才於102年7月31日晚上10點多過去統祥漁行，嗣因鄭鍵鎵說他有喝酒，伊人還沒有喝，伊就去開車引導廖継正到漁行，當時伊等人就在那邊聊天。伊在漁行等魚貨，伊與鄭鍵鎵是運輸合夥人，這件伊要幫忙下漁貨，沒有什麼好處。伊當天只是知道伊要工作而已，處理鄭銘元有下來的貨物，伊跟鄭銘元沒有金錢糾紛等語。經查：
㈠被告林永順辯稱：是鄭鍵鎵說他有喝酒，伊人還沒有喝，伊
才去開車引導廖継正到統祥漁行，當時伊等人就在那邊聊天。伊與鄭銘元沒有金錢糾紛等語，核與證人即同案被告鄭鍵鎵於警詢及本院審理時證稱：廖継正打電話說他要過來找伊，他到達頭城火車站時，再打電話給伊，伊請林永順開車過去接廖継正。當時廖継正已經到宜蘭跟伊聯絡，伊說伊不能開車，請林永順去接廖継正到統祥漁行。林永順幫伊下貨沒有好處，朋友之間是這樣沒有錯等情相符（見警卷第27-28頁、本院卷第32頁），證人鄭銘元亦證稱：伊與林永順完全沒有生意上之糾紛或其他仇恨。伊與林永順沒有金錢糾紛等節在卷（見警卷第4頁、本院卷第132頁），故被告林永順此部分辯解，自足信實。再者，證人鄭銘元及同案被告廖継正於警詢、偵查、本院審理中；同案被告蕭生義於警詢、偵查中及證人童軍文於偵查中所為之證述，僅敘及被告林永順於案發時有在統祥漁行聊天，並受鄭鍵鎵所託開車去帶廖継正至統祥漁行，均未具體指明被告林永順有何參與本案犯罪之動機、謀議或行為分擔。至於證人童軍文於警詢中雖述及被告林永順及同案被告廖継正、鄭鍵鎵等人於102年7月31日晚上11時許在伊公司，其中有人說鄭銘元跟他們有一些金錢糾紛，並表示要帶走鄭銘元，伊不想介入，所以才私下偷偷發LINE給鄭銘元，請他不要到烏石港來。但伊不能確定是何人說的云云（見警卷第38-43頁），惟繼於偵查中改口否認有於警詢中證述上情（見偵卷第38-39頁），則證人童軍文於警詢中所述，是否可採，自非無疑，是難據為不利被告林永順之認定。從而，被告林永順於本案過程中，僅有受同案被告鄭鍵鎵之委託，開車引導同案被告廖継正到統祥漁行，並在統祥漁行聊天之行為，要難據此遽認被告林永順與同案被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義有何犯意聯絡及行為分擔。
㈡告訴人鄭銘元雖於警詢中陳明伊要對林永順提出告訴（見警
卷第5頁），惟依證人鄭銘元於本院審理時證稱：「（林永順為何與本案有關係？）因為他是跟鄭鍵鎵一起做，這是童軍文跟伊說本次林永順有在。」等語觀之（見本院卷第131頁反面），證人鄭銘元之所以對被告林永順提出告訴，係因為證人童軍文說被告林永順在場，且被告林永順係與鄭鍵鎵一起工作之人。然如前述，被告林永順純粹係基於幫忙同案被告鄭鍵鎵之立場，才前往統祥漁行聊天，等待運送本案系爭魚貨，並受同案被告鄭鍵鎵所託，前往引導同案被告廖継正至統祥漁行，因此，尚難單憑證人鄭銘元指述被告林永順在場，且係與鄭鍵鎵一起工作之人等節，即推認被告林永順有參與本案犯行。
㈢至於出貨單1張、宏祥地磅單2張、臺灣宜蘭地方法院檢察署
勘驗筆錄2份及電話錄音光碟2片等（見警卷第61-63頁、偵卷第53-56頁），均屬客觀證據，僅可證明證人鄭銘元有於102年7月3日、102年7月31日指示司機從高雄憲樺冷凍庫載運水鯊9370公斤、13760公斤前往烏石港，且事後有打電話與證人童軍文及同案被告蕭生義聯絡，證人童軍文並敘及同案被告廖継正、鄭鍵鎵、蕭生義涉及此案，同案被告蕭生義則承認向鄭銘元訛稱說系爭運輸費用已付等事實而已，與認定被告林永順究竟有無參與共同本案犯行之待證事項，因無適當之關聯性，故並無所助益。從而，亦難依此推認被告林永順涉有本案犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院得有罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告林永順涉有本案犯行。揆諸前開說明，被告林永順之犯罪即屬不能證明，自應諭知被告林永順無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條前段，刑法第28條、第304條第2項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 李 岳法 官 陳映佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉婉玉中 華 民 國 104 年 3 月 30 日附錄法條：
刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。