臺灣宜蘭地方法院刑事判決 103年度訴字第35號公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 黃振亮
潘明賢上 一 人選任辯護人 游泗淵律師
簡坤山律師被 告 張錫堅上列被告等因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5269號、第5331號、第5505號），本院判決如下：
主 文黃振亮犯野生動物保育法第四十條第二款之非法買賣保育類野生動物罪，累犯，處有期徒刑玖月。
潘明賢、張錫堅均無罪。
事 實
一、黃振亮明知柴棺龜、食蛇龜、太陽錐尾鸚鵡均經行政院農業委員會公告列為保育類野生動物，未經主管機關同意，不得買賣，竟基於非法買賣保育類野生動物之犯意，先於民國102年11月間，接續在臺東縣、花蓮縣及宜蘭縣等處，向真實姓名不詳之成年人購入柴棺龜共計1630隻，食蛇龜共計380隻及太陽錐尾鸚鵡共計52隻，欲販賣予大陸地區真實姓名不詳，綽號「阿強」之成年人。
二、黃振亮於購入上開活體動物後，於102年12月2日晚上6時至8時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○○○號潘明賢經營之工廠內，透過潘明賢與張錫堅商談將上開活體動物及日本鰻線247,560隻運送至大陸地區，黃振亮並同意若運送成功，將給予潘明賢、張錫堅共新臺幣20萬元做為代價。隨後於同日晚上8時前某時許，由黃振亮僱用真實姓名不詳、不知情之人，駕駛小貨車將上開活體動物載運至宜蘭縣蘇澳鎮南方澳南寧市場旁碼頭某處，再於同日晚上8時許，由真實姓名不詳、不知情之外籍勞工3名，將上開活體動物裝運至張錫堅所有停靠在該處碼頭之明福昇6號漁船（漁船統一編號：CT0000000號）上，由張錫堅與其所僱用不知情之漁工吳峻緯（業由檢察官為不起訴處分）於同日晚上10時58分駕駛上開漁船自宜蘭縣蘇澳鎮南興安檢所快速通關出海。經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊獲報後，於102年12月3日凌晨0時10分許，於北緯24度42分725秒，東經121度58分894秒即宜蘭縣蘇澳鎮北角外海約8.2海浬之我國領海處，查獲上開活體動物（潘明賢、張錫堅無罪部分另如下論述，吳峻緯所涉本件犯行，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第5269號為不起訴處分）。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件被告黃振亮及檢察官於本院準備程序、審理中時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃振亮固坦承有於102年11月間，接續在臺東縣、花蓮縣及宜蘭縣等處，向真實姓名不詳之成年人購入柴棺龜共計1630隻，食蛇龜共計380隻，欲販賣予大陸地區真實姓名不詳，綽號「阿強」之成年人，惟否認有購買太陽錐尾鸚鵡52隻等情，辯稱：鸚鵡是自己養的，是伊以前就養在自己的田裡，伊買很久了，已經是好幾年前的事情云云。經查：㈠被告上開坦承部分，業據其於警詢、偵查及本院審理中均供
承在卷，核與證人即同案被告潘明賢、張錫堅於警詢、偵查及本院審理中之陳述、證人吳峻緯於警詢及偵查中之證述大致相符，並有宜蘭縣政府102年12月18日府農畜字第0000000000號函暨所附國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書、行政院農業委員會漁業署102年12月18日漁四字第0000000000號函、行政院農業委員會漁業署102年10月21日漁四字第00000000000號函、太陽錐尾鸚鵡、食蛇龜、柴棺龜圖片特徵證明、行政院農業委員會漁業執照、本國漁船基本資料明細、漁船進出港紀錄清單、漁船進出港紀錄明細、宜蘭縣政府聯合會勘紀錄、行政院海岸巡防署巡防總局第七海巡隊職務報告、檢查紀錄表、通聯紀錄及查獲現場照片等件在卷可稽，堪信為真實。
㈡被告固以上開情詞置辯，惟其於警詢中稱：「保育龜、鳥類
是我向台東、花蓮、宜蘭山上的原住民收購來的」（見102年度偵字第5505號卷第22頁背面），又於偵查中自承：「（問：龜類與鳥類是如何來的？）都是我自己在台灣去收購的」（見102年度偵字第5505號卷第31頁），復於本院準備程序、審理程序、再開辯論之準備程序、審理程序初始均稱起訴書所載都是事實、沒有意見、認罪等語（見本院卷第43、
67、164、223頁），後於本院再開辯論審理中始稱鸚鵡是自己養的等語（見本院卷第225頁）。惟查太陽錐尾鸚鵡為墅生動物保育法第4條所規定之珍貴稀有保育類野生動物，原產地為南美洲，屬外來種，有宜蘭縣政府102年12月18日府農畜字第0000000000號函附國立屏東科技大約研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書、鳥類圖鑑等件在卷可稽（見102年度偵字第5269號卷第98、99頁、102洋局七偵字第0000000000號卷第14頁），本件查獲之太陽錐尾鸚鵡既為外來種，自非被告黃振亮得於我國境內野外所捕獲，必為以他法取得，是本件扣案之太陽錐尾鸚鵡來源，應為被告黃振亮於警詢、偵查及本院審理初始所述，為其向人購得，並非自己飼養、繁殖所得，被告於本院審理最末改稱自己飼養云云，顯為其畏罪卸責之詞而不足採信。綜上，本件事證明確，被告黃振亮犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告黃振亮所為，係犯野生動物保育法第40條第2款之未
經主管機關同意，買賣保育類野生動物罪。起訴書雖認被告黃振亮係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之自臺灣地區私運物品前往大陸地區罪、野生動物保育法第40條第1款未經主管機關同意輸出保育類野生動物活體罪，惟本件被告黃振亮所為尚與上開法條構成要件有間（詳如下同案被告潘明賢、張錫堅無罪部分論述），惟公訴人起訴之犯罪事實亦包括被告黃振亮未經主管機關同意，買賣保育類野生動物（見本院卷第2、3頁），本院並已當庭諭知此部分論罪法條（見本院卷第166、227頁），被告黃振亮復已就此為辯論，本院自得加以審理並依法變更起訴法條。
㈡被告於102年11月間在臺東縣、花蓮縣及宜蘭縣等處，向真
實姓名不詳之成年人購入柴棺龜共計1630隻，食蛇龜共計380隻及太陽錐尾鸚鵡共計52隻等行為，係於密切接近之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，僅成立一未經主管機關同意，買賣保育類野生動物罪。
㈢起訴書雖以被告黃振亮明知日本鰻線為保育類野生動物，仍
於102年11月間先後在台東縣、花蓮縣及宜蘭縣等處分別購得，認此部分亦構成未經許可買賣保育類野生動物罪，惟查「鰻線、鰻苗、幼鰻」之海關進口稅則號別為0301.92.20，雖為經濟部國際貿易局公告限制輸出之貨品，但非屬野生動物保育法所訂之保育類野生動物，亦有行政院農業委員會96年10月3日農授漁字第0000000000號函、經濟部國際貿易局96年10月30日經貿字第00000000000號公告、財政部關務署103年3月21日台關緝字第00000000000號函在卷可稽（見102年度偵字第5269號卷第60-62頁、本院卷第103頁），本件扣案之日本鰻線既非保育類野生動物，自非屬野生動物保育法所規範之客體。惟此部分與被告黃振亮前開有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為被告黃振亮無罪之諭知。
㈣被告黃振亮前因違反懲治走私條例案件，經本院以86年度訴
字第223號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年確定；又因違反懲治走私條例案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第542判決判處有期徒刑8月、8月，均減為有期徒刑4月，應執行有期徒刑7月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院撤銷原判決，改判處有期徒刑6月、8月，減為有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月，上訴後經最高法院以97年度台上字第1988號駁回上訴確定，被告黃振亮於97年12月1日入監服刑，98年5月31日縮刑期滿，98年6月1日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
㈤爰審酌被告黃振亮未經許可購入保育類野生動物欲販賣至大
陸地區，查獲之柴棺龜共計1630隻，食蛇龜共計380隻及太陽錐尾鸚鵡共計52隻，數量眾多，且被告已有多次違反懲治走私條例之前案紀錄，顯見被告黃振亮未從先前之偵審程序中得到警惕，犯後復於102年12月5日出境至大陸地區（見102年度偵字第5505號卷第14、18、24、32頁），僅坦承部分犯行，暨其職業為海產、養殖，教育程度國中畢業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥本件扣案之日本鰻線247,560隻非屬保育類野生動物，業經
交由行政院農業委員會託管及後續公共利益使用，有臺灣宜蘭地方法院檢察署102年12月25日宜檢文繩字第102偵5269字第20607號文（見102年度偵字第5269號卷第97頁）；柴棺龜共計1630隻已由宜蘭縣政府野放，食蛇龜共計380隻原由宜蘭縣政府先行暫養，並於103年3月25日將活體325隻烏龜野放、屍體55隻已進行掩埋，太陽錐尾鸚鵡共計52隻逕送行政院農業委員會林務局委託之國立中興大學唐品琦教授收容，亦有宜蘭縣政府102年12月18日府農畜字第0000000000號、103年4月16日府農畜字第0000000000號函在卷（見102年度偵字第5269號卷第98、99頁、本院卷第120-125頁），爰均不予沒收，附此敘明。
乙、無罪部分（被告潘明賢、張錫堅無罪及被告黃振亮不另為無罪諭知部分）：
一、公訴意旨以：被告黃振亮、張錫堅均明知如附表所示之活體柴棺龜、食蛇龜、日本鰻線及太陽錐尾鸚鵡等物，屬於行政院依懲治走私條例規定於公告之「管制物品項目及數額」丙項第五款所列之管制出口物品，不得私運出口，且均為保育類野生動物，其活體非經中央主管機關之同意，不得輸入或輸出，竟未經主管機關之同意，共同基於自臺灣地區私運逾公告數額之走私管制物品出口、輸出禁止輸出之保育類野生動物活體之犯意聯絡，由被告黃振亮先於102年101年11月間，先後在台東縣、花蓮縣及宜蘭縣等處，分別向年籍不詳之成年人士訂購、挑選柴棺龜共計1630隻，食蛇龜共計380隻、太陽錐尾鸚鵡共計52隻及日本鰻線共計247,560隻等活體動物後，與被告潘明賢及被告張錫堅等人於102年12月2日18時許至20時之間，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○○○號工廠內，共同討論載運如何將上開動物走私至大陸地區。被告黃振亮並於102年12月2日20時前某時，僱用不知情之某成年男子，駕駛車牌號碼不詳之小貨車，將上開活體禽鳥等物，載往宜蘭縣蘇澳鎮南方澳南寧市場旁碼頭某處，再於同日20時許，委由年籍姓名不詳、不知情之外勞3名，將上開活體禽鳥等物裝運至被告張錫堅所有停靠在該處碼頭之明福昇6號（漁船統一編號：CT0000000）號漁船上，並由被告張錫堅與被告張錫堅所僱用之不知情漁工吳峻緯(已由檢察官為不起訴處分），於102年12月2日22時58分，駕駛、搭乘上開漁船自宜蘭縣蘇澳鎮南興安檢所快速通關出海，預計在淡水外海附近某處與大陸某漁船接駁後，將附表所示之活體太陽錐尾鸚鵡、食蛇龜、柴棺龜及日本鰻線等物走私輸出至大陸地區，交予大陸地區某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿強」之成年男子，並約定被告張錫堅、被告潘明賢等人事後可朋分新臺幣20萬元之報酬。嗣經警於102年12月3日凌晨0時10分，於北緯24度42分725秒，東經121度58分894秒宜蘭縣蘇澳鎮北角外海約8.2浬處，查獲並扣得上開活體動物等物。因認被告黃振亮、潘明賢、張錫堅均涉犯懲治走私條例條12條、第第2條第1項之自臺灣地區私運物品前往大陸地區罪、野生動物保育法第40條第1項第1款未經主管機關同意輸出保育類野生動物之活體罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。
三、公訴人認被告黃振亮、潘明賢、張錫堅涉有上開罪嫌，無非係以：被告黃振亮、潘明賢、張錫堅於警詢、偵查及本院審理中之供述、證人吳峻緯於警詢及偵查中之證述、以及宜蘭縣政府102年12月18日府農畜字第0000000000號函暨所附國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書、行政院農業委員會漁業署102年12月18日漁四字第0000000000號函、行政院農業委員會漁業署102年10月21日漁四字第00000000000號函太陽錐尾鸚鵡、食蛇龜、柴棺龜圖片特徵證明、行政院農業委員會漁業執照、本國漁船基本資料明細、漁船進出港紀錄清單、漁船進出港紀錄明細、宜蘭縣政府聯合會勘紀錄、行政院海岸巡防署巡防總局第七海巡隊職務報告、檢查紀錄表、通聯紀錄及查獲現場照片等件，為其論述之依據。
四、經查：㈠按懲治走私條例第2條第1項第1款規定「私運管制物品進口
、出口」，而管制物品，由行政院公告其管制品項及管制方式；管制進出口物品：一、槍械、子彈、事業用爆炸物。二、偽造或變造之各種幣券、有價證券。三、毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子，懲治走私條例 第2條第3項、管制物品管制品項及管制方式第1條分別定有明文。本件扣案之太陽錐尾鸚鵡、食蛇龜、柴棺龜、鰻線、鰻苗、幼鰻等物，均非屬上開行政院公告之管制進出口物品，有財政部關務署103年3月21日台關緝字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第103頁），上開物品既非公告管制出口物品，則被告黃振亮、潘明賢、張錫堅本件將上開活體動物載運上漁欲販售至大陸地區之行為，即不構成懲治走私條例第2條第1項之罪。
㈡按野生動物保育法第40條第1款以「違反第二十四條第一項
規定，未經主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者」為構成要件，而所謂「輸出」，應係指輸送出本國國境或國界，且國境或國界包括領土、領空、領法，舉凡國家統治權所可及之固定領域範圍內皆屬之，須輸送出本國領海，始得謂「輸出」，若尚未出本國領海，尚難謂已符合所謂「輸出」之要件。查本件扣案之日本鰻線非屬保育類野生動物如上論述，自非屬野生動物保育法所規範之客體；另查本件行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊獲報後，於102年12月3日凌晨0時10分許，於北緯24度42分725秒，東經121度58分894秒即宜蘭縣蘇澳鎮北角外海約8.2海浬之我國領海處查獲，被告張錫堅所駕駛之明福昇6號漁船，自出港後至查獲均在本國領海範圍內，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊103年3月14日洋局七偵字第0000000000號函附相關航跡資料在卷可稽（見本院卷第99-102頁），被告張錫堅所駕駛之漁船既未出我國領海，本件所為自不符合野生動物保育法第40條第1款「輸出」之構成要件，又野生動物保育法就未經許可「輸出」保育類野生動物並無「未遂」之處罰規定，依罪刑法定原則，亦無從處罰。
㈢被告潘明賢於偵查中證述：「（問：明福昇6號上的線鰻、
保育類龜類、活體鳥禽那裡來的？）是梁先生（即被告黃振亮）跟張錫堅在我位於○○路000○0號的工廠接洽的，我有跟梁先生工廠接洽，梁先生說要載鰻苗，去那邊我不知道，梁先生說會用電話跟張錫堅聯絡，我不知道還有鳥類、烏龜」（見102年度偵字第5269號卷第45頁），又於本院審理中稱：「（問：黃振亮當時買入柴棺龜、食蛇龜、太陽錐尾鸚鵡與聯繫線鰻時，你們有沒有參與？）我沒有參與」（見本院卷第228、229頁）；被告張錫堅亦於本院審理中稱：「沒有，他載來我的漁船裡面，之前的事情我都不知道」（見本院卷第228、229頁），又被告黃振亮於警詢、偵查中均稱本件扣案之食蛇龜、柴棺龜為其所購得已如上論述，本件雖可認定被告黃振亮、潘明賢、張錫堅有將上開活體動物載運出海欲運送至大陸地區之共同決意，惟並無證據足以證明被告黃振亮、潘明賢、張錫堅於被告黃振亮購入上開活體動物時即有犯意聯絡，並推由被告黃振亮負責購買、被告潘明賢、張錫堅負責將上開活體動物運送出海之行為分擔，自難認被告潘明賢、張錫堅與被告黃振亮有共同犯野生動物保育法第40條第2款之非法買賣保育類野生動物罪之犯行。
五、綜上所述，本件被告黃振亮、潘明賢、張錫堅固有商談將上開活體動物載運出海欲運送至大陸地區，及嗣後遭海巡署查獲之事實，惟扣案之活體動物均非屬懲治走私條例所訂之管制物品，被告張錫堅所駕駛之漁船尚未出我國領海，復無證據證明被告潘明賢、張錫堅有與被告黃振亮共同購入本件扣案之保育類野生動物柴棺龜、食蛇龜及太陽錐尾鸚鵡之犯行，依罪刑法定原則及罪證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定。此外復查無證據證明被告黃振亮、潘明賢、張錫堅涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明被告潘明賢、張錫堅犯罪，依法均應為無罪之諭知，而被告黃振亮被訴違反懲治走私條例犯行，與前開認定有罪部分，有想像競合犯之關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第11條、第47條第1項、野生動物保育法第40條第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 林惠玲
法 官 陳映佐法 官 李 岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 103 年 9 月 18 日附錄論罪科刑法條：
野生動物保育法第40條有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金：
一、違反第二十四條第一項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸出保育類野生動物之活體或其產製品者。
二、違反第三十五條第一項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或其產製品者。