臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度簡上字第37號上 訴 人即 被 告 陳昌照上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭於中華民國104年5月22日所為104年度簡字第272號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度毒偵字第196號、第197號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳昌照於民國102年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度毒聲字第388號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年8月21日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官102年度毒偵字第3102號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有，仍於前受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於103年12月16日為警採尿前回溯96小時內某時許，在其位
於宜蘭縣宜蘭市縣○○街○○○巷○○弄○號住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤後再施用其霧化煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因其為警方列管之毒品調驗人口，經警於103年12月16日至陳昌照住處，未以書面通知採驗尿液，經陳昌照同意後，前往宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查隊進行採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
㈡於103年12月31日，在其位前揭住處，以將甲基安非他命放
置於玻璃球內用火燒烤後再施用其霧化煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因其為警方列管之毒品調驗人口，經警於104年1月2日至陳昌照住處未以書面通知採驗尿液，經陳昌照同意後，前往宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查隊進行採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表是否具證據能力：
㈠採驗尿液實施辦法第9條第2項規定：「警察機關通知採驗尿
液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」。被告陳昌照辯稱警方直接至其住處表明身分，通知其驗尿，其並無收到書面通知等語。經查，此2次均係警方通知被告驗尿，經被告同意，將被告帶回警局採尿後，於提示通知書予被告時，被告拒絕簽收，此有員警張詩明所出具之職務報告可稽（本院簡上卷第32頁），且如警方初始即有交付採驗尿液之書面通知，應不可能有被告於此時一面同意前往採驗尿液，一面拒絕簽收之理，故警方未於通知被告採驗尿液時給予書面通知，而係於採驗尿液後始給予書面通知，足堪認定，警方違反採驗尿液實施辦法第9條第2項規定甚明。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
經查，被告自承先前幾次都有收到驗尿之書面通知（本院簡上卷第49頁背面），足認被告對採驗尿液時會收到書面通知之事並非毫無經驗，而被告對此2次驗尿均有經其同意乙情，亦供述明確（本院簡上卷第25頁），而被告對是否同意與警方前往採驗尿液，本有自由處分之權（惟經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關得報請檢察官許可後，強制採驗），今被告同意前往採驗尿液，既非出於警方之強暴、脅迫等不法手段，自難認其同意有何瑕疵。故本案警方通知被告採驗尿液之程序雖違背法定程序，然對被告之人權既未產生侵害，本院衡量被告之人權保障及毒品對國家社會之潛在危害及一般人健康之損害等公共利益，認本件宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，仍具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院準備程序、審理時坦承不諱，又被告於前述時間經警採集其尿液送驗之結果，確均呈甲基安非他命類陽性反應，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各2 份附卷可稽，是被告上開自白確與事實相符，足堪認定。
三、核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前揭2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。從而，原審依現存之證據，認為被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，並審酌被告之素行、智識程度（自陳國中肄業）與生活狀況（自陳現職為工，家境小康）、犯罪所生危害及犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無不合，量刑亦無不當。被告雖以採尿程序違法為由提起上訴，認原審判決不當，惟本院認定警方通知採驗尿液之程序雖有違法，然因被告已自行同意前往採驗尿液，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認該宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗檢驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表具證據能力，已如前述，故該程序上之違法並不影響判決之結果，從而，本件為上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 王耀興
法 官 林楨森法 官 呂俐雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林嘉萍中 華 民 國 105 年 3 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。