臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度簡上字第42號上 訴 人 林熙堯即 被 告上列上訴人即被告因違反建築法案件，不服本院簡易庭於民國104年7月9日所為之104年度簡字第349號刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第2386號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）外，並補充「被告於本院審理時之自白」為認定犯罪事實之證據。
二、核被告所為，係犯建築法第93條之非法復工經制止不從罪。原審以被告犯建築法第93條之非法復工經制止不從罪事證明確，並審酌被告所為已影響主管機關對於建築之管理、被告自承無自行拆除之意願及被告職業為砂石車冷卻系統等一切情狀，並依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、建築法第93條、刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，量處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日，本院經核原審認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適。上訴人上訴意旨略以：此事已經法院判刑3個月，又收到罰單，有一事二罰之嫌，故上訴請求輕判為2月有期徒刑並諭知緩刑云云。惟按法官於有罪判決如何量處罪刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院著有80年臺非字第473號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號等判例可資參照。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。本件原審判決既已經詳細記載量刑審酌之各項標準，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，是上訴人以請求輕判為2月徒刑為由提起上訴，為無理由。又按一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無再重複處行政罰之必要。一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，原則上依刑事法律處罰之。行政罰法第26條第1項前段即有明文。
經查，本件上訴人即被告違反建築法之犯行業經原審判處有期徒刑3月，得易科罰金，雖上訴人稱：亦遭縣政府開立罰單科以罰鍰云云，然上訴人認本案行政機關就同一行為裁處行政罰，有違一事不二罰原則，上訴人應得依行政程序法第128條規定，向原處分機關以該罰鍰處分違反行政罰法第26條第1項規定為由，聲請暫不執行原處分，並非向負責刑事審判之法院以上訴程序為之，是上訴人對該罰鍰處分表示不服，自應循行政救濟程序為之，上訴人以此理由提起上訴，亦無理由，應予駁回。至上訴人請求給予緩刑云云，惟本件經宜蘭縣政府建設處二次停工通知後，承辦人員於104年3月2日再至現場查看，除發現仍有繼續施工之情形（此時違建物已增建至約3層高），經原審再函請宜蘭縣政府建設處查明被告增建之違建物現況，宜蘭縣政府建設處承辦人員再於104年5月22日派員至現場查看，違建物竟已增建至4層樓高並完全拆除鷹架，此有宜蘭縣政府104年5月27日府建使字第0000000000號函及照片2張在可稽（見本院簡卷第11、12頁），被告於原審審理中亦稱：若要拆除違建還需與家人討論費用云云，又於本院審理時坦承：違建還沒拆除，只是停工，要補資料給縣政府看看是不是能認定不是違建云云，顯然上訴人並無自行拆除違建之意思，漠視建築法規及公權力行為，已嚴重影響主管機關對於建築之管理及建築物之安全，本院審酌被告違法狀態仍然繼續，且仍享有違法行為之利益，不宜給予緩刑之宣告，故上訴人以此提起上訴，亦無理由，亦應駁回。
本案經檢察官張學翰到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳玉雲
法 官 張育彰法 官 卓怡君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 黃家麟中 華 民 國 104 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
建築法第93條依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。