臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度訴字第437號聲 請 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 陳文祥選任辯護人 陳敬穆律師
劉德弘律師高大凱律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官陳怡龍提起公訴（104年度偵字第5687號、104年度偵字第5688號），本院判決如下：
主 文陳文祥犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，扣案改造手槍叁支（含彈匣肆個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號）、子彈拾貳顆，第三級毒品愷他命柒包（驗餘淨重共叁佰肆拾柒點壹肆公克，純質淨重共叁佰肆拾叁點玖叁公克）均沒收。又犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，扣案第三級毒品愷他命叁拾貳包（驗餘淨重共壹佰零陸點零貳公克，純質淨重共陸拾伍點捌壹公克）、混摻第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「4-甲基甲基卡西酮」肆拾貳包（驗餘淨重共拾壹點柒捌公克，「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」純質淨重共捌點壹伍公克）均沒收。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，扣案改造手槍叁支（含彈匣叁個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號）、子彈拾貳顆、第三級毒品愷他命叁拾玖包（驗餘淨重共肆佰伍拾叁點壹陸公克，純質淨重共肆佰零玖點柒肆公克）、混摻第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」肆拾貳包（驗餘淨重共拾壹點柒捌公克，「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」純質淨重共捌點壹伍公克）均沒收。
事 實
一、陳文祥明知具有殺傷力之槍枝、子彈，非經主管機關許可，不得非法持有，亦明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所訂之第三級毒品，非經許可不得非法持有純質淨重20公克以上，仍於民國104年7月9日前某時日，在不詳地點，自不詳之人處取得改造手槍3支（含彈匣4個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號）、子彈18顆、擦槍工具、擦槍油，以及第三級毒品愷他命7包（驗餘淨重共347.14公克、純質淨重共343.93公克）、「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」1包（驗餘淨重10.20公克，純質淨重10.01公克，本部份未構成犯罪，理由詳後所述），未經許可持有上開槍、彈、毒品。
二、陳文祥另基於持有第三級毒品愷他命、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「4-甲基甲基卡西酮」純質淨重20公克以上之犯意，於104年7月間某日，在臺北市○○○路某酒店，以新臺幣（下同）2萬元價格購得第三級毒品愷他命32包（驗餘淨重共106.02公克，純質淨重共65.81公克）、混摻第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「4-甲基甲基卡西酮」42包（驗餘淨重共11.78公克，「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」純質淨重共8.15公克）後，未經許可持有之。嗣陳文祥將先前取得之愷他命7包、「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」1包、擦槍油、彈匣1個藏放於其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車保險桿內，於104年7月9日下午6時20分許駕車經過宜蘭縣宜蘭市○○○路與東港路橋頭時，遺落在該處馬路上，經路人發現後報警，員警於104年10月7日晚上7時許持本院核發之104年度聲搜字第312號搜索票至陳文祥位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處執行搜索，當場扣得改造手槍3支（含彈匣3個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號）、子彈18顆、擦槍工具、第三級毒品愷他命32包、混摻第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「4-甲基甲基卡西酮」42包，並循線查悉上情。
三、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本件被告陳文祥及其辯護人、檢察官於本院準備程序、審理中時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告就上開事實均坦承不諱，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、扣案毒品照片、槍枝照片、內政部警政署刑事警察局104年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書及其附件、內政部警政署刑事警察局104年11月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書及其附件等件在卷可稽，被告自白與事實相符，堪信為真實，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，最高法院94年度臺上字第771號判決參照。而按毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文。「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」於104年10月29日經行政院以院臺法字第0000000000號公告增列為第三級毒品，揆諸上開說明，此變更為事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。起訴書雖認被告同時持有本件扣案之毒品，但其中「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」1包於被告行為時尚未經公告為第三級毒品，本部分尚不構成犯罪，惟其持有與本案有想像競合一罪關係，爰不另為無罪諭知。
㈡核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第4項、第12條第4項、毒品危害防制條例第11條第5項之罪；如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪。被告如事實欄一所為同時持有槍枝、子彈及第三級毒品之犯行，以一行為觸犯構成要件不相同之法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有槍枝罪名處斷。
㈢被告如事實欄一、二所為，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
㈣爰審酌被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3支、子
彈18發，足使他人之生命安全處於相當程度之危險狀態中，對社會治安隱藏巨大之危害，又持有大量第三級毒品，犯後坦承全部犯行，兼衡其學歷為國中畢業，目前擔任停車場管理員，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就被告所犯二罪，分別量處如主文所示之刑，併定應執行之刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈤扣案改造手槍3支（含彈匣4個，槍枝管制編號0000000000號
、0000000000號、0000000000號）、子彈12顆（扣案18顆，射試6顆）、第三級毒品愷他命39包（驗餘淨重共453.16公克）、混摻第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「4-甲基甲基卡西酮」42包（驗餘淨重共11.78公克）均為違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」1包於被告行為時尚未經公告為第三級毒品已如上所述，爰不予宣告沒收。扣案擦槍油、擦槍工具均非屬違禁物，亦非被告所有供本件犯罪所用之物，均不予宣告沒收。
㈥被告辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑並給予緩刑宣告，但本院認有以下理由不予減刑：
1.本件被告遭查獲之槍枝共有3支，子彈18發，數量不少，並有擦槍油、擦槍工具等，任何人取得該槍彈皆可持之使用，對於社會治安危害性巨大。
2.被告雖稱其如事實欄一所載之槍、彈、毒品皆為友人李仲皓在104年6月間某日於宜蘭縣羅東運動公園一次交付給他，但本件扣案之毒品夾鏈袋外包裝、塑膠袋、彈匣上並無比對出任何李仲皓之指紋，僅比對出被告之指紋（見內政部警政署刑事警察局104年8月20日刑紋字第0000000000號鑑定書，104年度偵字第5687號卷第42-44頁），而李仲皓又「正好」於104年6月27日因藥物濫用、混合使用多種毒藥物導致中毒性休克死亡（見本院104年度聲羈字第90號卷第4頁相驗屍體證明書），也「正好」有槍砲、毒品之前科紀錄，被告所稱一次取得之槍、彈、毒品數量龐大，愷他命純度達99%，李仲皓為何會在羅東運動公園之公共場所公然交付，已屬有疑。
3.本件查獲之第三級毒品數量龐大，其中先取得的7包愷他命純質淨重共343.93公克，純度高達99%，；後取得32包純質淨重共65.81公克，純度62%；另有摻有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」（驗餘淨重共11.78公克，純度68％）及微量第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」共42包，其中第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」於被告持有時雖尚未經公告為第三級毒品，但其驗餘淨重仍有10.20公克，純度95%。而一般販毒者進行交易時又會混摻其他雜質再以小量高價販賣，則本件於被告處扣得之毒品若流出販賣，其總價必高。被告自稱月薪僅二萬多元，又已婚有二個小孩，竟可僅為自己施用即至台北一次購得大量毒品？此部分也與一般常情不符。
4.本件於警方在104年10月7日持本院核發之104年度聲搜字第312號搜索票至宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號執行搜索時，被告見警方即關門並將門反鎖後從該處4樓樓頂攀爬至隔壁住戶，後經警方在33號3樓衣櫃內查獲，被告並將槍、彈丟棄於29號4樓樓頂，毒品丟棄於33號4樓屋頂，可見被告仍有規避查緝及藏匿槍、彈、毒品之意圖。
5.綜上，以本件扣得之槍、彈、毒品數量及純質淨重，被告所述之來源均極為可疑，本件雖無積極證據證明被告有販賣、意圖販賣而持有、運輸毒品等犯行，僅能認定被告單純持有之罪行，但審酌扣案之槍、彈、毒品數量及純質淨重，及該扣案物若流入市面可能對社會治安造成之危害，自不宜輕縱，本件被告犯罪情狀亦無任何情堪憫恕之情形，故就被告所犯各罪，均不依刑法第59條規定減輕其刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條、第55條、第50條、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第42條第3項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第5項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 陳世博
法 官 陳嘉年法 官 李 岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 105 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。