臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第279號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 劉羽飛選任辯護人 蘇忠聖律師被 告 羅清峰指定辯護人 黃憲男律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官張學翰提起公訴（107 年度偵字第1955號），本院判決如下：
主 文劉羽飛犯如附表編號1 至5 號主文欄所示之罪，各處如附表編號
1 至5號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。羅清峰無罪。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點柒肆公克）併同無法完全析離之外包裝袋壹個及第二級毒品甲基安非他命肆捌包（總毛重伍貳點貳壹貳玖公克，取樣零點零零陸玖公克，驗餘總毛重伍貳點貳零陸零公克）併同無法完全析離之外包裝袋肆捌個均沒收銷燬；扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、提撥器貳支、電子磅秤壹臺、分裝夾鏈袋壹批均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉羽飛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，任何人不得持有、販賣，竟意圖牟取不法利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，劉羽飛於向不詳真實姓名、年籍之成年人士購入第二級毒品甲基安非他命後，分別於附表編號1、4號所示之時、地，以附表編號1、4號「行為方式」欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1、4號「交易對象」欄所載之人。
二、劉羽飛明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生署分別以民國68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第000000號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，且於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，無正當理由不得轉讓，詎其竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號2、3號所示之時、地，以附表編號2、3號「行為方式」欄所示之方式，轉讓甲基安非他命予附表編號2、3號「交易對象」欄所載之人。
三、劉羽飛明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之意圖，於107年3月底某日上午，借住在羅清峰位於宜蘭縣○○市○○路○段○○○號3樓之租屋處時，以新臺幣（下同）1,000元之代價販賣第一級毒品海洛因1包予蕭文強，蕭文強尚未給付1,000元予劉羽飛。嗣於107年3月29日晚間7時55分許，在羅清峰之上開租屋處，為警持搜索票執行搜索，並扣得第一級毒品海洛因1包（原編號A1，驗餘淨重0.74公克，空包裝重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命48包（總毛重52.2129公克）、分裝販賣毒品所用之提撥器2支、電子磅秤1臺、預備供包裝毒品用之分裝夾鏈袋1批及供附表編號5號販毒聯絡所用之搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），另扣得與本案無關之注射針筒69支、殘渣袋6個、吸食器1組、計算機1臺、生理食鹽水7瓶、現金11,400元等物品。
四、案經宜蘭縣政府警察局移請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。關於證人蕭文強於警詢所為之證述，係被告劉羽飛以外之人於審判外所為之陳述，被告劉羽飛及辯護人均否認上開證人於警詢之證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，上開警詢筆錄之記載，就證明被告劉羽飛構成犯罪之事實，應無證據能力。
㈡本件證人廖劍岳、廖建嘉、吳玉愈、簡信榮在案發後，經警
製作筆錄，於詢問過程中，製作筆錄之員警未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以證人廖劍岳、廖建嘉、吳玉愈、簡信榮之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然上開證人證述既未經檢察官及被告劉羽飛、辯護人就證據能力表示異議，於審判程序中亦經本院提示並告以要旨，且各由檢察官及被告劉羽飛、辯護人表示意見，復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性，本院自得逕以卷附證人廖劍岳、廖建嘉、吳玉愈、簡信榮警詢筆錄作為採為認定被告劉羽飛本件犯罪事實之依據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人廖劍岳、廖建嘉、吳玉愈、簡信榮、蕭文強在臺灣宜蘭地方檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，被告劉羽飛及辯護人雖否認證人蕭文強於檢察官訊問時證述之證據能力，然並未就證人蕭文強之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院亦得以證人廖劍岳、廖建嘉、吳玉愈、簡信榮、蕭文強於偵查中之證述採為本件認定被告劉羽飛犯罪事實之證據。
㈣至其餘資以認定被告劉羽飛犯罪事實之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。
二、訊據被告劉羽飛對於附表編號1至4號所示之犯行均坦承不諱，然矢口否認有附表編號5號所示販賣第一級毒品海洛因予蕭文強，辯稱：伊那時瘋星城遊戲，有時會拿錢給阿強即蕭文強買遊戲點數，這是伊拿1,000元給蕭文強去買點數，蕭文強沒有買，所以蕭文強欠伊1,000元，伊就在紙上這樣寫，伊當時可能拿葡萄糖給蕭文強，事實上不是海洛因，第1次警詢時伊說東西都不是伊的，但是隔天伊就說東西是伊的，伊說沒有販賣，警察就不幫伊做筆錄，伊為了要做完筆錄，假如伊自白的話可以減刑，伊就是要拼自白，所以就配合警察隨便講云云，辯護人則為被告劉羽飛辯護稱：就販賣毒品海洛因之部分，檢察官起訴所憑的是證人蕭文強於警詢、偵查中之證述，而證人蕭文強於偵查中之證述與審理中之證述均矛盾，被告劉羽飛並沒有與證人蕭文強交易海洛因，實際上證人蕭文強所取用之物品應為葡萄糖，本件僅有被告劉羽飛之自白，尚欠缺補強證據云云。經查：
㈠關於附表編號1號之部分：被告劉羽飛於偵查及本院審理時
坦承不諱（見107年度偵字第1955號卷㈡第99頁背面、本院卷第194頁背面），核與證人廖劍岳於偵查中證述之情節相符（見107年度偵字第1955號卷㈡第68頁至第68頁背面），並有記帳單1份附卷可參（見107年度偵字第1955號卷㈡第11頁），足認被告劉羽飛之自白與事實相符，應堪採信。
㈡關於附表編號2號之部分：被告劉羽飛於偵查及本院審理時
坦承不諱（見107年度偵字第1955號卷㈡第99頁背面、本院卷第194頁背面），核與證人廖建嘉於偵查中證述之情節相符（見107年度偵字第1955號卷㈡第61頁至第62頁），足認被告劉羽飛之自白與事實相符，應堪採信。
㈢關於附表編號3號之部分：被告劉羽飛於偵查及本院審理時
坦承不諱（見107年度偵字第1955號卷㈡第99頁背面、本院卷第194頁背面），核與證人吳玉愈於偵查中證述之情節相符（見107年度偵字第1955號卷㈡第65頁至第65頁背面），並有簡訊翻拍照片1張附卷可參（見107年度偵字第1955號卷㈡第18頁），足認被告劉羽飛之自白與事實相符，應堪採信。
㈣關於附表編號4號之部分：被告劉羽飛於偵查及本院審理時
坦承不諱（見107年度偵字第1955號卷㈡第99頁背面至第100頁、本院卷第194頁背面至第195頁），核與證人簡信榮於偵查中證述之情節相符（見107年度偵字第1955號卷㈡第71頁至第71頁背面），復參酌於107年3月29日晚間7時55分許，在被告羅清峰之上開租屋處，為警持搜索票執行搜索，並扣得晶體48包、提撥器2支、電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋1批，將晶體送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重52.2129公克，抽驗袋上編號BA-1，毛重1.0521公克，取樣0.0069公克，驗餘總毛重52.2060公克），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年4月16日慈大藥字第000000000號鑑定書1份在卷可稽（見107年度偵字第1955號卷㈡第127頁），以扣案分裝毒品之數量眾多，顯非一般施用毒品者身上僅持有1、2包供施用之毒品，足證被告劉羽飛確有販賣毒品予他人之行為，堪認被告劉羽飛之自白與事實相符，應堪採信。
㈤關於附表編號5號之部分：
⒈被告劉羽飛於本院審理時雖以前揭情詞置辯，然觀諸被告
劉羽飛於本院準備程序時雖否認有販賣毒品海洛因予證人蕭文強，卻供述有轉讓毒品海洛因予證人蕭文強，被告劉羽飛於本院準備程序、審理程序一再變異供述內容，其供述顯非可採。
⒉被告劉羽飛於警詢、檢察官訊問時供述：伊認識蕭文強，
去年年底認識的，伊有於107年3月底某日上午，在宜蘭縣○○市○○路○段○○○號3樓，以1,000元販賣海洛因1包予蕭文強，蕭文強用LINE跟伊聯絡，說要來找伊，蕭文強到宜蘭縣○○市○○路○段○○○號樓下時，是被告羅清峰下去帶他，因為伊在廁所，伊跟被告羅清峰說伊有朋友在樓下，麻煩他帶一下，被告羅清峰帶蕭文強上來後，蕭文強就說要海洛因，伊就拿0.45公克海洛因給蕭文強，蕭文強當場沒有給伊1,000元，所以伊才會有帳單，這1, 000元蕭文強還沒有給伊，伊拿海洛因給蕭文強時，被告羅清峰有在旁邊看等語（見107年度偵字第1955號卷㈠第30頁、第101頁、107年度偵字第1955號卷㈡第100頁），核與證人蕭文強於偵查中證述：伊認識被告劉羽飛、楊長來，伊跟他們是朋友，伊不認識被告羅清峰，伊之前有施用一、二級毒品，5年前開始施用，伊確實有於107年3月底某日上午，在宜蘭縣○○市○○路○段○○○號3樓，以1,000元代價向被告劉羽飛購買海洛因1包，伊用LI NE跟被告劉羽飛聯絡，被告劉羽飛告訴伊在宜蘭縣宜蘭市○○路第四臺附近賣水餃的店那邊等，有1個高高的男子就下來帶伊上去，伊就拿1,000元給被告劉羽飛，被告劉羽飛拿1小包海洛因給伊，淨重0.2公克，當時高高的男子也在交易的房間裡面，伊說的高高的男子就是被告羅清峰等語（見107年度偵字第1955號卷㈡第103頁至第103頁背面），並有記帳單上記載「ㄚ強1000」附卷可參（見107年度偵字第1955號卷㈡第11頁），觀諸證人蕭文強證述有向被告劉羽飛購買1,000元海洛因之情節與被告劉羽飛於偵查中所供述之情節相一致，而被告劉羽飛之記帳單上亦明確記載「ㄚ強1000」，足以認定被告劉羽飛確有販賣1,000元之海洛因予證人蕭文強，且因證人蕭文強尚未給付1,000元，故被告劉羽飛將證人蕭文強購毒欠款紀錄下來，被告劉羽飛於本院審理時否認有販毒情事，自非可採。至於證人蕭文強證述該次交易業已付清1,000元一節，雖與被告劉羽飛之供述有所歧異，然觀諸證人蕭文強係107年4月26日始至臺灣宜蘭地方檢察署作證，距離購買毒品之時間已有1個月，對於是否有付清款項自有可能記憶錯誤，而被告劉羽飛於警詢、偵查、本院移審訊問時均坦承犯行，且一再表示該1,000元尚未收取，復於記帳單上亦有上開記載，足以認定被告劉羽飛供述該1,000元尚未收取一節，應係較為可採，而證人蕭文強此部分記憶錯誤，亦不影響其餘證言之可信度。
⒊至於證人蕭文強於本院審理時雖證述：伊的綽號叫阿強，
伊跟被告劉羽飛是朋友關係，伊也認識楊長來，楊長來是伊的同學，伊在警詢時沒有說是楊長來介紹被告劉羽飛給伊認識，伊是先認識被告劉羽飛，不是楊長來介紹被告劉羽飛給伊認識的，伊跟被告劉羽飛平常沒有往來，是因為朋友介紹認識的，沒有特別的接觸，伊只知道朋友的外號是「破車」（臺語），他的真實姓名伊現在想不起來，就是被警察帶去做筆錄的前3個月認識被告劉羽飛的，伊的職業是賣魚，伊有印象於107年4月23日在警局供稱107年3月底有向被告劉羽飛購買1,000元的海洛因，但伊沒有買海洛因，伊當天沒有跟被告劉羽飛拿海洛因，那時警察去伊家帶伊，伊已經在提藥，所以講的時候警察說什麼伊就說什麼，伊現在也不太記得當時說什麼，107年4月26日伊有在地檢署作證，證述內容也是伊跟被告劉羽飛以1,000元購買海洛因1包，但是伊沒有跟被告劉羽飛買，伊在檢察官那邊有這樣講，事實上伊沒有跟被告劉羽飛買，伊就是照之前筆錄講，伊有去過宜蘭縣○○市○○路○段○○○號3樓1次，就是被告劉羽飛被抓的前幾天去過1次，伊跟被告劉羽飛先連絡，伊用LINE聯絡，說要去那邊找他聊天，被告劉羽飛叫伊去樓下的水餃店那裡等，1個瘦瘦高高戴著帽子的男生帶伊上去，就是在庭的被告羅清峰，伊進入該處跟被告劉羽飛聊天，該處是套房，伊沒有印象有幾個房間，伊是第1次去那個地方，伊沒有吃海洛因，伊也沒有拿到海洛因，伊在警局做筆錄是因為提藥所以隨便亂講，在檢察官做筆錄時伊沒有提藥，那時候伊有喝美沙冬，所以沒有提藥，在偵查中伊還是說有向被告劉羽飛以1,000元買海洛因，因為警察說被告劉羽飛已經有承認，伊就說對，照這樣講，伊那時候已經沒有吃海洛因，伊在警局做警詢筆錄時有驗尿，做筆錄前10天就沒有施用海洛因云云（見本院卷第186頁至第189頁），然參諸被告劉羽飛於本院準備程序、審理程序時卻辯稱：有轉讓毒品海洛因予證人蕭文強、可能是拿葡萄糖給證人蕭文強吃云云，證人蕭文強於本院審理時所證述之情節亦與被告劉羽飛之供述有重大歧異，復參酌107年3月29日晚間7時55分許，在被告羅清峰之上開租屋處，為警持搜索票執行搜索，並扣得米黃色粉末檢體1包（原編號A1），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，鑑定結果檢出第一級第6項毒品海洛因成分（驗餘淨重0.74公克，空包裝重0.24公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月1日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽（見107年度偵字第1955號卷㈡第123頁），足以認定被告劉羽飛所稱交付葡萄糖予證人蕭文強一節係臨訟編撰之詞，而證人蕭文強於本院審理時翻異證述內容，亦係迴護被告劉羽飛，不足採信。⒋按海洛因為政府嚴格查緝之第一級毒品，禁止市場流通，
價格昂貴且取得不易，而縱使無償轉讓海洛因予他人之刑責處罰亦頗重，故毒品提供者與施用者間，除有特定關係外，一般人間，自無隨意轉讓，供他人施用之理。本件被告劉羽飛矢口否認有營利之犯行，然販賣第一級毒品海洛因犯行之法定刑度極重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？本次被告劉羽飛苟非意圖營利，豈會甘冒重刑之風險而與證人蕭文強相約交易毒品？是以被告劉羽飛應有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
㈥綜上所述，被告劉羽飛所辯，均不足採信。本件事證明確，被告劉羽飛之犯行，應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不能非法持有及轉讓，又按甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達淨重10公克以上，或成年人對未成年人或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院98年度臺上字第6962號判決意旨參照）。
㈡核被告劉羽飛就附表編號1、4號所為，均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表編號2、3號所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，就附表編號5號所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告劉羽飛販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前，
持用第二級毒品海洛因、甲基安非他命之行為，為販賣第一、二級毒品行為所吸收，不另論罪。又被告劉羽飛就附表編號2、3號所示轉讓禁藥甲基安非他命予證人廖建嘉、吳玉愈，均無證據證明所轉讓之毒品甲基安非他命淨重達10公克以上，且證人廖建嘉、吳玉愈均非未成年人或懷胎之婦女，是被告劉羽飛所為，不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，應優先適用藥事法之規定加以論處。而被告劉羽飛就附表編號2、3號所示持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。是被告劉羽飛轉讓禁藥甲基安非他命部分，自無轉讓行為吸收持有行為之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。
㈣又被告劉羽飛就附表所示5次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤另毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數
量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院據該規定於93年1月7日公告轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一，惟本件被告劉羽飛就附表編號2、3號所為，被告劉羽飛供述轉讓之數量分別約為4公克、1公克，尚無達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之淨重10公克以上，是自無從依上開規定加重被告劉羽飛之刑，併此敘明。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，故如犯罪事實司法警察未予詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白，均無上開減刑規定之適用（最高法院105年度臺上字第1644號判決參考）。經查，被告劉羽飛就附表編號
1、4、5號所示犯行，於偵、審中均自白犯行（見107年度偵字第1955號卷㈡第99頁背面至第100頁、本院卷第22頁背面至第23頁、第194頁背面至第195頁），已如上述，則依據前揭最高法院判決意旨，應認符合減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。
㈦爰審酌被告明知第一、二級毒品足以戕害人之身體健康，竟
基於圖利之意圖，漠視法令禁制，販賣第一、二級毒品，且又無償轉讓第二級毒品予他人，法規範觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者或無償施用者之精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟環境勉持、從事綁鐵小包及販賣、轉讓毒品之次數、數量、金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收：㈠扣案之米黃色粉末檢體1包（原編號A1）、晶體48包，經分
別送法務部調查局濫用藥物實驗室、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，鑑定結果檢出第一級第6項毒品海洛因成分（驗餘淨重0.74公克，空包裝重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重52.2129克，抽驗袋上編號BA-1，毛重
1.0521公克，取樣0.0069公克，驗餘總毛重52.2060公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月1日調科壹字第00000000000號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年4月16日慈大藥字第000000000號鑑定書各1份在卷可稽（見107年度偵字第1955號卷㈡第123頁、第127頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰無庸為沒收銷燬之諭知）；又盛裝上開毒品之包裝袋共49個，因包覆毒品其上顯留有各該毒品殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為上開毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又所謂犯罪所得者，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依上開規定為沒收或追徵之諭知。查被告劉羽飛為如附表編號5號部分，如上所述，尚未收取價金而無所得，就附表編號1號所示之部分，據證人廖劍岳於警詢中供述：伊在之前抓鰻魚苗時，有跟被告劉羽飛借2,000元，後來因為吉普車壞掉，再去跟被告劉羽飛借3,000元修車時，才順便跟被告劉羽飛拿了1,000元毒品甲基安非他命，所以又欠被告劉羽飛4,000元，總數才達6,000元，後來有還被告劉羽飛2,000元，記帳單中才刪除，變更成4,000元等語（見107年度偵字第19 55號卷㈡第40頁），足以認定就附表編號1號所為之交易行為，證人廖劍岳亦尚未給付購毒之1,000元，就附表編號1、5號所示自無庸為沒收或追徵之諭知。另被告為附表編號4號所載之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得1,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）
，係被告劉羽飛與證人蕭文強聯繫販賣毒品所用之物，而扣案之提撥器2 支及電子磅秤1 臺，亦為被告劉羽飛供分裝毒品所用之物，業經被告劉羽飛陳述明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人所有與否，宣告沒收；分裝夾鏈袋1 批亦係被告劉羽飛所有，雖被告劉羽飛否認與販賣毒品有關，然被告劉羽飛多次販賣毒品予他人，遭警查獲時就將所有之毒品甲基安非他命分裝成48包，顯見其所有之毒品並非僅供自己施用而已，扣案之分裝夾鏈袋應為被告劉羽飛打算用來分裝欲販賣的毒品，因為是尚未使用之新品，只能視為預備供包裝用販賣毒品犯罪之物，應依刑法第38條第2 項規定，均宣告沒收。
㈣至被告劉羽飛為警查獲時扣得之注射針筒69支、殘渣袋6個
、吸食器1組、計算機1臺、生理食鹽水7瓶、現金11,400元，被告劉羽飛否認與本件販賣毒品罪相關，卷內亦查無證據可資證明與本件販毒之關聯，是上開之扣押物與被告劉羽飛本件販賣毒品犯行無涉，爰不宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告劉羽飛另與被告羅清峰共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於107年3月底某日上午，在被告羅清峰位於宜蘭縣○○市○○路○段○○○號3樓之租屋處，以1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予蕭文強，因認被告羅清峰涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字67號判例意旨參照）。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言，亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺上字第5774號判決參照）。本件既認公訴人所指被告羅清峰販賣第一級毒品海洛因犯行不能成立，參諸上開判決意旨，其中有些證據或前後矛盾或前題假設有疑義等，凡此均得作為彈劾使用，以為本院形成心證之參考。
四、檢察官以被告羅清峰涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，係以證人劉羽飛、蕭文強於偵查中之證述為據。訊據被告羅清峰堅決否認販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊根本不認識蕭文強，他怎麼會說伊賣毒品給他，女中路的房子是伊租的，那段時間被告劉羽飛暫時先住伊家，因為被告劉羽飛跟房東處的不好，感覺快打架，有恩怨糾紛，伊不認識蕭文強，伊沒有看到被告劉羽飛拿東西賣給蕭文強，當天樓下只有他1人，伊有詢問他是阿強嗎，伊帶蕭文強上來之後沒有一直留在租屋處，伊就出去，蕭文強離開時，也是伊帶他下去，他大概待1個多小時，屋內當時只有蕭文強和被告劉羽飛2人等語，辯護人則為被告羅清峰辯護稱：檢察官指稱被告羅清峰涉犯共同販賣一級毒品海洛因，係以證人蕭文強及共同被告劉羽飛於警、偵訊之證述，證人蕭文強在審理中否認有於起訴書所指時、地向被告劉羽飛購買海洛因1,000元，請斟酌證人蕭文強在警詢、偵查中之證稱是否足堪採信，另參照證人蕭文強在警詢及偵查中證稱內容，證人蕭文強與被告羅清峰並不認識，而介紹證人蕭文強向被告劉羽飛購買毒品是楊長來，也非被告羅清峰，當日連絡時係證人蕭文強直接以LINE通訊軟體跟被告劉羽飛連絡，再由被告劉羽飛通知證人蕭文強到被告羅清峰位在女中路住處，被告羅清峰只是在證人蕭文強到達前開地點時到樓下帶證人蕭文強上3樓，依照被告劉羽飛跟證人蕭文強於警詢、偵查之證述，當時在房間內如果有交易毒品海洛因的話，也是他們2人直接交易，不論金錢或毒品均沒有透過被告羅清峰轉交，而被告羅清峰亦未從被告劉羽飛與證人蕭文強毒品交易中獲得任何好處，扣案的記帳本所載文字亦非被告羅清峰記載，被告劉羽飛稱被告羅清峰並不知道證人蕭文強來找他的目的，所以參照上開被告劉羽飛及證人蕭文強在警詢、偵查時之證稱，並不足以證明被告羅清峰有與被告劉羽飛共同販賣第一級毒品海洛因予證人蕭文強的犯意及分擔行為，請對被告羅清峰諭知無罪判決等語。經查：
㈠於107年3月底某日上午，蕭文強至宜蘭縣○○市○○路○段
○○○號3樓，向被告劉羽飛購買第一級毒品海洛因時，係由被告羅清峰至樓下將蕭文強帶至3樓，此為被告羅清峰所不否認，並據證人蕭文強於偵查、本院審理時證述明確，此部分之事實，應堪認定。
㈡同案被告劉羽飛於檢察官訊問時以證人身分證述：伊有於10
7年3月底某日上午，在宜蘭縣○○市○○路○段○○○號3樓，以1,000元販賣海洛因1包予蕭文強，蕭文強用LINE跟伊聯絡，說要來找伊，蕭文強到宜蘭縣○○市○○路○段○○○號樓下時，是被告羅清峰下去帶他，因為伊在廁所，伊跟被告羅清峰說伊有朋友在樓下，麻煩他帶一下，被告羅清峰知悉蕭文強是來買海洛因的，吃甲基安非他命跟吃海洛因的人的臉是不一樣，吃海洛因的人臉都皺皺的，被告羅清峰帶蕭文強上來後，蕭文強就說要海洛因，伊就拿0.45公克海洛因給蕭文強，蕭文強當場沒有給伊1,000元，所以伊才會有帳單，這1,000元蕭文強還沒有給伊，伊拿海洛因給蕭文強時，被告羅清峰有在旁邊看，伊賣海洛因給蕭文強，被告羅清峰沒有得到好處等語（見107年度偵字第1955號卷㈡第100頁），核與證人蕭文強於偵查中證述：伊認識被告劉羽飛、楊長來，伊跟他們是朋友，伊不認識被告羅清峰，伊之前有施用一、二級毒品，5年前開始施用，伊確實有於107年3月底某日上午，在宜蘭縣○○市○○路○段○○○號3樓，以1,000元代價向被告劉羽飛購買海洛因1包，伊用LINE跟被告劉羽飛聯絡，被告劉羽飛告訴伊在宜蘭縣宜蘭市○○路第四臺附近賣水餃的店那邊等，有1個高高的男子就下來帶伊上去，伊就拿1,000元給被告劉羽飛，被告劉羽飛拿1小包海洛因給伊，淨重0.2公克，當時高高的男子也在交易的房間裡面，伊說的高高的男子就是被告羅清峰等語（見107年度偵字第1955號卷㈡第103頁至第103頁背面），證人蕭文強於本院審理時證述：伊有去過宜蘭縣○○市○○路○段○○○號3樓1次，就是被告劉羽飛被抓的前幾天去過1次，伊跟被告劉羽飛先連絡，伊用LINE聯絡，被告劉羽飛叫伊去樓下的水餃店那裡等，1個瘦瘦高高戴著帽子的男生帶伊上去，就是在庭的被告羅清峰，伊不認識被告羅清峰，伊在樓下碰到被告羅清峰時，沒有跟被告羅清峰交談，從樓下走到3樓伊跟被告羅清峰也沒有交談，伊跟被告劉羽飛聊天的時候，被告羅清峰好像出去了，被告羅清峰帶伊上去好像就出去了，伊在那邊聊天聊了約1個小時，這1個小時到伊離開之前，被告羅清峰有再回去那個房間，被告羅清峰回來伊就出來，就順便帶伊下樓等情相符（見本院卷第186頁至第189頁），觀諸被告劉羽飛該段時間係借住在被告羅清峰租屋處內，證人蕭文強到達被告羅清峰租屋處樓下時，因為被告劉羽飛無法下樓，始由被告羅清峰至樓下將證人蕭文強帶上樓，於過程中未見被告羅清峰有向證人蕭文強提及購買毒品情事，於被告劉羽飛與證人蕭文強交易毒品之過程中，證人蕭文強就被告羅清峰是否在場雖歷次證述內容有所歧異，然被告羅清峰縱有在場，亦未見被告羅清峰有參與討論毒品交易細節或有參與交付毒品、給付金錢等節，自無從僅因被告羅清峰將證人蕭文強帶至樓上及被告劉羽飛與證人蕭文強交易毒品時在場，遽以認定被告羅清峰與被告劉羽飛就販賣毒品海洛因予證人蕭文強有犯意聯絡及行為分擔。
㈢至於同案被告劉羽飛於檢察官訊問時以證人身分證述：海洛
因、甲基安非他命是伊要賣的，被告羅清峰曾經拿海洛因跟甲基安非他命出去賣過，都沒有賣出去，伊不曉得被告羅清峰為何會拿伊的海洛因、甲基安非他命出去賣，他說要拿出去，伊就說好，後來他回來說他的朋友不在，又將毒品拿回來等情（見107年度偵字第1955號卷㈠第100頁背面），然縱使被告羅清峰曾將被告劉羽飛之毒品海洛因、甲基安非他命拿出去欲販售給他人，亦無從佐證被告羅清峰就本次被告劉羽飛販賣第一級毒品海洛因予證人蕭文強之部分，有犯意聯絡。
五、綜上所述，公訴人所據之積極證據並未達於通常之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足認定被告羅清峰確有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯意，而仍有合理懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告羅清峰確有上開公訴意旨所指之犯行，本件不能證明被告羅清峰犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 許乃文
法 官 陳盈孜法 官 張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 葉宜玲中 華 民 國 107 年 11 月 23 日附表┌──┬────┬───┬────┬────────────┬───────┐│編號│交易對象│時 間│地 點│行 為 方 式 │主 文 欄│├──┼────┼───┼────┼────────────┼───────┤│1 │廖劍岳 │107年2│宜蘭縣壯│廖劍岳之吉普車壞掉，需要│劉羽飛販賣第二││ │ │月初某│圍鄉壯濱│3,000元之修車費用，遂至 │級毒品，處有期││ │ │日 │路3段43 │被告劉羽飛之租屋處借3,00│徒刑叁年陸月。││ │ │ │8巷11弄3│0元，並在上開租屋處施用 │ ││ │ │ │號。 │被告劉羽飛所有之第二級毒│ ││ │ │ │ │品甲基安非他命，連同之前│ ││ │ │ │ │抓鰻苗之借款2,000元，被 │ ││ │ │ │ │告劉羽飛於記帳本中登載欠│ ││ │ │ │ │6,000元，本次被告劉羽飛 │ ││ │ │ │ │以1,000元之價格販賣第二 │ ││ │ │ │ │級毒品甲基安非他命予廖劍│ ││ │ │ │ │岳。 │ │├──┼────┼───┼────┼────────────┼───────┤│2 │廖建嘉 │107年2│宜蘭縣壯│廖建嘉將其住處出租予被告│劉羽飛明知為禁││ │ │月初某│圍鄉壯濱│劉羽飛共同居住，被告劉羽│藥而轉讓，處有││ │ │日 │路3段43 │飛即於左列時、地，無償提│期徒刑柒月。 ││ │ │ │8巷11弄3│供第二級毒品甲基安非他命│ ││ │ │ │號。 │4包（共約4公克）予廖建嘉│ ││ │ │ │ │施用。 │ │├──┼────┼───┼────┼────────────┼───────┤│3 │吳玉愈 │107年3│宜蘭縣壯│廖建嘉將其住處出租予被告│劉羽飛明知為禁││ │ │月中旬│圍鄉壯濱│劉羽飛共同居住，被告劉羽│藥而轉讓，處有││ │ │某日 │路3段43 │飛即於左列時、地，無償提│期徒刑柒月。 ││ │ │ │8巷11弄3│供第二級毒品甲基安非他命│ ││ │ │ │號。 │（約1公克）予廖建嘉之配 │ ││ │ │ │ │偶吳玉愈施用。 │ │├──┼────┼───┼────┼────────────┼───────┤│4 │簡信榮 │107年3│宜蘭縣壯│簡信榮之表哥與被告劉羽飛│劉羽飛販賣第二││ │ │月中旬│圍鄉廍後│係友人關係，於左列時間，│級毒品，處有期││ │ │某日 │路仁愛新│由簡信榮之表哥帶簡信榮至│徒刑叁年陸月。││ │ │ │村33號。│左列地點，被告劉羽飛以1,│ ││ │ │ │ │000元之價格販賣第二級毒 │ ││ │ │ │ │品甲基安非他命1包予簡信 │ ││ │ │ │ │榮，簡信榮並當場交付1,00│ ││ │ │ │ │0元。 │ │├──┼────┼───┼────┼────────────┼───────┤│5 │蕭文強 │107年3│宜蘭縣宜│蕭文強於左列時間，先以行│劉羽飛販賣第一││ │ │月底某│蘭市女中│動電話中之LINE通訊軟體與│級毒品，處有期││ │ │日 │路一段 │被告劉羽飛所有之門號0907│徒刑拾伍年。 ││ │ │ │218號3樓│495059號行動電話中LINE通│ ││ │ │ │ │訊軟體聯繫後，至左列地點│ ││ │ │ │ │，被告劉羽飛以1,000元之 │ ││ │ │ │ │價格販賣第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │ │1包予蕭文強，上開1,000元│ ││ │ │ │ │蕭文強尚未給付予被告劉羽│ ││ │ │ │ │飛。 │ │└──┴────┴───┴────┴────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。