臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第367號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 陳顥哲指定辯護人 楊德海律師被 告 陳文煌指定辯護人 劉致顯律師被 告 葉彥辰指定辯護人 黃憲男律師被 告 鄺邦仁選任辯護人 張致祥律師
林聖凱律師被 告 李岳倫選任辯護人 郭美春律師
蔡瑜軒律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3846、4089、4167號），本院判決如下：
主 文丙○○犯附表編號1至7主文欄所示之罪，各處附表編號1至7主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。
乙○○犯附表編號8至10主文欄所之罪，各處附表編號8至10主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。
丁○○犯附表編號4至7主文欄所示之罪，各處附表編號4至7主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。
戊○○犯附表編號1、11主文欄所示之罪，各處附表編號1、11主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。
甲○○犯附表編號10、12主文欄所示之罪，各處附表編號10、12
主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。扣案丙○○所有之行動電話壹支（IMEI碼00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）、乙○○所有之行動電話壹支（IMEI碼000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹張）、丁○○所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、戊○○所有之行動電話壹支（SAMSUNG）、甲○○所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
未扣案戊○○所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、乙○○所有之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案被告丙○○所有之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟伍百元、被告乙○○所有之犯罪所得新臺幣貳仟元、被告丁○○所有之犯罪所得新臺幣叁仟伍百元、被告戊○○所有之犯罪所得新臺幣伍仟元、被告甲○○所有之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、甲○○均明知愷他命因為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，仍分別或共同為以下犯行：
㈠丙○○與戊○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命
之犯意聯絡，於附表編號1所示之時間、地點，販賣愷他命予附表編號1所示之人。
㈡丙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附
表編號2、3所示之時間、地點，販賣愷他命予附表編號2、3所示之人。
㈢丙○○與丁○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命
之犯意聯絡，於附表編號4至7所示之時間、地點，販賣愷他命予附表編號4至7所示之人。
㈣乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附
表編號8、9所示之時間、地點，販賣愷他命予附表編號8、9所示之人。
㈤乙○○與甲○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命
之犯意聯絡，於附表編號10所示之時間、地點，販賣愷他命予附表編號10所示之人。
㈥戊○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附
表編號11所示時間、地點，販賣愷他命予附表編號11所示之人。
㈦甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附
表編號12所示時間、地點，販賣愷他命予附表編號12所示之人。
㈧嗣經警執行通訊監察後，於民國107年6月25日上午6時50分
許持本院核發之107年聲搜字第326號搜索票至丙○○位於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○○號住處執行搜索，並扣得丙○○所有之行動電話1支（IMEI碼00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）；於同日上午6時40分許至乙○○位於宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處執行搜索，並扣得乙○○所有之行動電話1支（IMEI碼000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）及提撥卡1張；於同日上午6時20分許至丁○○位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號住處執行搜索，扣得丁○○所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；於同日上午6時40分許至戊○○位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○○○號住處執行搜索，扣得行動電話1支（Taiwan Mobie，含門號0000000000號SIM卡1張）、行動電話1支（SAMSUNG）及現金新臺幣（下同）560元；於同日上午6時38分許至甲○○位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處執行搜索，扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），並循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查中提起公訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、甲○○（下稱被告等人）及其等之辯護人等、檢察官於本院準備程序及審理中就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告丙○○等人爭執與不爭執事項：㈠被告丙○○部分（見本院卷二第10至11頁）：
1.不爭執事項：⑴被告丙○○與被告戊○○於附表編號1所載時間、地點交付證人黃郁凱愷他命1包。
⑵被告丙○○於附表編號3所載時間、地點交付被告甲○○愷他命1包。
⑶被告丙○○與被告丁○○於附表編號4所載時間，共同至宜蘭縣○○鎮○○路U2KTV。
⑷被告丁○○於附表編號4至7部分有販賣愷他命之犯行。
2.爭執事項：⑴附表編號1部分，證人黃郁凱是否事後將愷他命返還被告
丙○○？被告丙○○或被告戊○○是否曾向證人黃郁凱收取愷他命之價金3000元？⑵被告丙○○是否有附表編號2所載之販賣愷他命犯行？⑶附表編號3部分，被告丙○○是否向被告甲○○收取價金
1000元？⑷附表編號4至7部分，被告丙○○是否與被告丁○○共同販
賣愷他命？㈡被告乙○○部分（見本院卷一第242、243頁）：
1.不爭執事項：被告乙○○有於附表編號8、9、10所載時、地交付愷他命予證人即少年李○菉、邱○展、余○佑（姓名年籍均詳卷）、余國良等人，並從證人即少年李○菉、余○佑等人處取得價金之全部事實經過。
2.爭執事項：被告乙○○附表編號8、9、10所為之法律上評價，係屬販賣第三級毒品或轉讓第三級毒品罪？㈢被告丁○○部分（見本院卷一第131、132頁）：
1.不爭執事項：被告丁○○涉犯附表編號4至7所示販賣第三級毒品愷他命犯行。
2.爭執事項：被告丁○○就附表編號4至7所示，係單獨販賣或與被告丙○○共同販賣？㈣被告戊○○部分（見本院卷一第131、132頁）：
1.不爭執事項：⑴被告戊○○與丙○○於附表編號1所載時間、地點交付證人黃郁凱愷他命1包。
⑵被告戊○○涉犯附表編號11所示販賣第三級毒品愷他命犯行。
2.爭執事項：附表編號1部分，證人黃郁凱是否事後將愷他命返還被告丙○○？被告丙○○或戊○○是否曾向證人黃郁凱收取愷他命之價金3000元？㈤被告甲○○部分（見本院卷一第131、132頁）：
1.不爭執事項：⑴被告甲○○於附表編號10所載時間、地點交付愷他命予證人即少年余○佑。
⑵附告甲○○於附表編號12所載時間、地點交付愷他命予證人王宇正，並自證人王宇正處取得價金500元。
2.爭執事項：⑴附表編號10部分，被告甲○○所為之法律上評價，係屬共
同販賣第三級毒品、單獨販賣第三級毒品、幫助販賣第三級毒品或轉讓第三級毒品罪？⑵附表編號12部分，被告甲○○所為之法律上評價，係屬販
賣第三級毒品、幫助販賣第三級毒品或轉讓第三級毒品罪？
二、被告丙○○等人上開不爭執事項，業據其於本院準備程序、審理程序時均供承在卷，並分別有附表編號1至12「證據清單欄」所示各項證據在卷，被告丙○○等人上開自白均與事實相符，均堪信為真實。
三、被告丙○○等人雖爭執上開部分，惟有以下證據及理由認被告丙○○等人所辯均不足採信，分別敘述如下：
㈠附表編號1，被告丙○○與被告戊○○部分：
被告丙○○、戊○○雖就有於附表編號1所載時、地交付第三級毒品愷他命予證人黃郁凱等情不爭執，但均辯稱嗣後證人黃郁凱有將愷他命返還，亦未向證人黃郁凱收取價金云云（見本院卷一第50、129頁、卷二第8頁），惟被告戊○○於偵查中稱：「當天黃郁凱買3000元K他命，是賒帳的，之我再跟他要」（見107年度偵字第4089卷二第264至265頁），又於警詢中稱：「我確實有向莊智文收取黃郁凱所購毒品欠款3000元，但我都交回給丙○○，這次沒有抽取傭金」（見同上卷第248頁）、再於本院審理中證稱：「事後他（證人黃郁凱）要還錢的時候，是我跟丙○○一起過去跟莊智文拿錢」、「他拿3000元」、「我只知道丙○○拿一包給黃郁凱，他事後拿3000給我們」、「因為當場我拿給他一包，他是賒帳……之後是莊智文拿3000元給我，我轉交給丙○○」（見本院卷二第87、88頁）等語，另被告丙○○於警詢中稱：
「我有與戊○○及丁○○合夥販賣」（見107年度偵字第3864號卷第49頁）、「（問：黃郁凱供述當日所賒欠之3000元於107年2月2日寄放在莊智文那，請莊智文交給戊○○，戊○○是否當日係與你共同去取該毒品帳款？）當日是我載戊○○去取黃郁凱所積欠的毒品錢，但戊○○給我多少錢，我忘記了」（見同上卷第205頁背面），又於偵查中稱：「這筆交易是我與戊○○一起賣的」、「（問：戊○○是否把收來的錢交給你？）是」（見107年度偵字第3864號卷第172頁背面）等語，且證人黃郁凱於偵查中證稱：「我聯絡戊○○，請戊○○幫我找丙○○，後來他們一起來」、「當天丙○○、戊○○一起來，在三星鄉大洲火車站前，我向丙○○購買3000元K他命，我是賒帳」、「（問：後來有回帳？）有，我回帳給戊○○」、「是戊○○打電話來催帳，所以我拿3000元給莊智文，請他轉交給戊○○」（見107年度偵字第4089卷二第199至200頁）等語，參酌上開被告丙○○、戊○○之陳述及證人黃郁凱之證述，均明確陳述於交易後有委託莊智文將購毒價金3000元交付給被告戊○○，被告戊○○再將價金3000元交給被告丙○○，並未提及證人黃郁凱事後將當日取得之愷他命返還一事，此三人之陳述互核相符，應堪信為真實。
㈡附表編號2被告丙○○部分：
被告丙○○雖辯稱當時都在家，沒有印象被告戊○○跟丁○○有來家裡找他，記得沒有這件事云云（見本院卷二第8頁），惟被告戊○○於偵查中證稱：「（提示107年6月3日通訊監察譯文，這是你與誰的對話？）是我與丁○○」、「（是否在講毒品的事？）是」、「107年6月2日晚上7時許在丙○○三星鄉的家，我跟丁○○合資，共向丙○○買10000元K他命1包，一手交錢一手交貨」、「（問：丁○○說『車廂內放一萬元』的意思？）就是我跟他合資買的K他命的意思」（見106年度他字第1639號卷三第437頁背面）等語，且被告丁○○於偵查中稱：「（問：你是否與戊○○合資向丙○○買10000元K他命？）有」、「（問：時間是107年6月2日晚上7點？）是，地點在丙○○○○鄉○○路的家，一手交錢一手交貨」（見107年度偵字第3864號卷第9頁）等語，另被告戊○○於107年6月3日凌晨3時41分10秒與被告丁○○之通察譯文中，被告丁○○對被告戊○○表示「我車廂裡面有放一萬塊喔，就是……」，被告戊○○則回覆：「好，好，好，我知道」（見107年度偵字第3864號卷第25頁）等情，可見被告戊○○於偵查中稱「一萬元」是指合資購買的毒品愷他命無誤，是被告戊○○、丁○○之陳述互核相符，並有通訊監察譯文可證，應可認定被告戊○○、丁○○之證述屬實，即其等確在107年7月2日晚上向被告丙○○購買價值10000元愷他命。
㈢附表編號3被告丙○○部分：
被告丙○○雖辯稱有拿愷他命給被告甲○○，但被告甲○○應該沒有拿錢給他云云（見本院卷二第8頁），惟被告丙○○於偵查中陳稱：「（問：甲○○證稱107年5月5日晚上11時許在三星鄉皇家貴族派跟你買1000元K他命，有無此事？）有」、「當天他找我過去，我就到他的大埔皇家貴族派炸雞店，他要跟我買1000元K他命1小包，一手交錢一手交貨」（見107年度偵字第3864號卷第44頁背面）等語，被告甲○○於偵查中證稱：「我要向丙○○買毒品，就叫丙○○來店裡，請李○菉先向他拿，丙○○就是大SKY，因我請邱○展向李○菉說丙○○要來，叫他幫我向丙○○拿」、「晚上11時許，在大埔的貴族派炸雞店，我買1000元的K他命，我請李○菉交給丙○○，丙○○把毒品給李○菉，我回來才跟李○菉拿毒品」（見106年度他字第1639號卷二第327頁背面）等語，被告甲○○上開證述既與被告丙○○於偵查中之陳述相符，衡情被告甲○○亦無故意陷害被告丙○○之理，其證述應可採信為真實。
㈣附表4至7被告丁○○、丙○○部分：
被告丁○○、丙○○雖於本院審理中均稱這幾次係被告丁○○單獨販賣云云（見本院園一店127頁、卷二第8至9頁），惟被告丙○○於警詢中稱：「我有與戊○○及丁○○合夥販賣」、「我與丁○○販賣的部分係由我出資向藥頭購買K他命，購入後將毒品交給他，讓他自己找藥腳，他所賣出之獲利我們倆平分」、「我一開始我去購買K他命回來自己施用，有用剩下的，戊○○或丁○○他們需要就賣給他們，後來才討論出購買較大量的K他命，開始與他們合夥販賣，目的是為了賺取少許價差再買入大量便宜的K他命」（見107年度偵字第4089號卷一第123頁）、於偵查中稱：「（問：丁○○賣他人的毒品是否都跟你拿？）沒有，是我出錢，他說他要去賣，他說賺的一人一半」（見107年度偵字第3864號卷第44頁背面），嗣於本院訊問時稱：「我跟葉彥斷一起買愷他命回來，都放在丁○○那裡」、「（問：被告於羈押訊問時稱你是與丁○○一起賣，賣得的錢一起分，是否正確？）是，丁○○跟我說賺了1萬多元」（見本院卷一第44頁）等語，而被告丁○○於警詢中稱：「當天賣給李郁鈞的愷他命毒品是由丙○○提供，因為當天我就跟丙○○在一起，當天是丙○○拿給我，我再拿至對面給李郁鈞」、「每一包都是丙○○包裝的」、「我在車上向丙○○拿再由我出面賣給余國佑」（見同上卷第13、38頁）、於偵查中稱：「（問：你把毒品賣給李郁鈞、乙○○、余○佑等，丙○○有參與嗎？）有。他跟在我旁邊，他出錢，我賣我自己的藥腳，賺錢我們對半分」（見同上卷第9頁），嗣於本院訊問時稱：「我跟丙○○是合資購買，由我出面進行交易」（見本院卷一第48頁）等語，故被告丙○○、丁○○於警詢、偵查中均坦承有合夥販賣毒品之行為，其犯罪分工模式為被告丙○○出資購買毒品，被告丁○○負責尋找藥腳並出售，犯罪所得與被告丙○○均分。被告丁○○雖於本院審理中改證稱被告丙○○沒有參與、不在場、不知情、先前於警詢及偵查中所述都是被警察引導，只有與被告丙○○討論要一起合作但沒有實際去做云云（見本院卷二第89至96頁），惟又稱不記得是哪位員警引導（見同上卷第97至98頁），所述不僅與自己先前陳述不符，也與被告丙○○之自白不符，顯係迴護被告丙○○之詞而不足採信。
㈤附表編號8至10被告乙○○部分及附表編號10被告甲○○部分：
1.被告乙○○雖於本院準備程序中稱附表編號8至10部分，其主觀上無營利的意思，客觀上也沒有獲利（見本院卷一第241頁），惟被告乙○○於偵查中就附表編號8至10所示3次販賣第三級毒品愷他命均表示認罪（見107年度偵字第3864號卷第72至73頁），又被告乙○○雖稱附表編號10所示犯行之愷他命係向被告丁○○購得（見本院卷一第242頁），但被告丁○○於本院審理中否認該次販賣犯行（見本院卷二第100頁）；另被告乙○○雖於警詢中稱附表編號8所示販賣予證人即少年李○菉、邱○展的愷他命係於107年6月23日晚上9時許，於宜蘭縣羅東鎮U2KTV對面倉庫以9000元購得約5公克（見107年度偵字第3864號卷第82頁），但並無任何客觀證據足以證明被告乙○○所述屬實，故無從證明被告乙○○販賣毒品來源、購入價格、毒品濃度及數量為何，更無法僅由其進貨價格即反面論證並無意圖營利之販賣犯意。
2.被告甲○○雖就附表編號10部分所犯法律上評價有所爭執，惟被告甲○○於本院訊問時稱：「當時是乙○○在我的貴族派店裡等余○佑來拿，之後等不到，所以乙○○把愷他命放在我這邊，跟我說等一下余○佑會過來拿愷他命，後來余○佑沒有來拿，我下班之後余○佑打電話給我，叫我拿愷他命去店裡後面的籃球場給他，然後我就拿過去給他，他原本有說要拿錢給我，但我跟余○佑說錢你自己跟乙○○算就好，我不知道余○佑有沒有給乙○○錢」等語（見本院卷一第52頁），此與被告乙○○於本院訊問時所陳：「當時是我跟余○佑約好在甲○○的店拿愷他命，但因為等太久，我就把愷他命丟給甲○○，跟他說等一下余○佑會來拿」等語（見本院卷一第46頁）相符，足證被告甲○○係受被告乙○○所託，交付愷他命予證人即少年余○佑進行交易，其等共同實行販賣毒品罪之構成要件行為，且有犯意聯絡及行為分擔，自應構成共同販賣第二級毒品罪。
㈥附表編號12，被告甲○○部分：
被告甲○○雖就附表編號12部分所犯法律上評價有所爭執，且其於本院準備程序時稱：「當時是有人說要寄毒品給王宇正，王宇正沒有過來拿，下班我就把愷他命拿去給王宇正，王宇正有拿500元給我，我本來不想收，但是王宇正硬塞給我」等語（見本院卷一第127頁），惟證人王宇正於偵查中證稱：「（問：是否於107年1月24日晚上9時許在三星鄉大埔統一超商，向余○佑買K他命？）我不是跟余○佑買的，我沒有跟余○佑碰面，是余○佑聯絡甲○○」、「4包那次是甲○○拿來給我的」、「（問：是甲○○還是余○佑賣你的？）甲○○」、「我拿500元給甲○○，我還欠他1500元，之後也沒還他」等語（見106年度他字第1639號卷二第220頁背面），被告甲○○雖稱是有人要「寄毒品」給證人王宇正，但從未陳述該人之姓名及聯絡方式，其所述是否真實已屬可疑，且證人王宇正已證述是向被告甲○○購買愷他命，並向被告甲○○拿取愷他命及交付現金，被告甲○○已實行販賣毒品罪之構成要件行為，其所為自應構成販賣第二級毒品罪。
㈦復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴
重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告等人於有償交付愷他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是被告等人販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之，而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告等人販賣第三級毒品愷他命之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告等人當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告等人主觀上顯有營利之意圖而販賣第三級毒品之犯意，亦堪認定。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告等人所辯上述諸節，委不足
採。被告等人各如附表編號1至12所載犯行均堪認定，各應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告丙○○如附表編號1至7所為、被告乙○○如附表編號
8至10所為、被告丁○○如附表編號4至7所為、被告戊○○如附表編號2、11所為、被告甲○○如附表編號10、12所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告等人各次所為，均犯意個別，行為互殊，均應分論併罰。
㈡被告丙○○與被告丁○○就附表編號4至7所為、被告丙○○
與被告戊○○就附表編號1所為、被告乙○○與被告甲○○就附表編號10所為，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢累犯裁量部分：
1.被告丙○○前曾因施用毒品、詐欺、竊盜等案件，經判決確定後接續執行，於105年10月24日假釋出監，106年5月17日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；被告乙○○前因搶奪案件，經判決確定後執行，於104年4月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告丙○○、乙○○均於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
2.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋文參照）。
3.參酌被告丙○○、乙○○所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，被告丙○○、乙○○雖均於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認被告丙○○、乙○○具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰均不予加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免
其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用，最高法院108年度台上字第1828號判決意旨參照。被告丁○○雖稱其於警詢中供稱毒品來源為「賴冠佑」及「勝丞」等人，應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定得以減輕其刑，惟被告丁○○所涉犯附表編號4至7所示販賣第三級毒品犯行，本院已認定係與被告丙○○共同販賣，其犯罪模式及分工為被告丙○○出資購買毒品，被告丁○○負責尋找藥腳並出售，犯罪所得兩人均分已如上所述，故被告丁○○本件所犯4次販賣第三級毒品犯行之毒品來源均非出自於「賴冠佑」或「勝丞」，參酌上開最高法院判決意旨，自難依法減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實，最高法院103年度台上字第3091號判決意旨參照。經查：
1.被告丁○○就附表編號4至7所示犯行、被告戊○○就附表編號11所示犯行，於偵查及審理中均自白犯行，均依法減輕其刑。
2.除被告丁○○、戊○○上開部分外，被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○等人就其等所涉犯行，分別於本院準備程序及審理程序時有所爭執已如前所述，其等或否認販賣、否認共同販賣、否認收取價金或嗣後返還價金等情、或其行為僅構成轉讓、幫助施用、幫助販賣而不構成販賣等，並未對犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦與毒品危害防制條例第17條第2項所欲達到之訴訟經濟、節約司法資源之意旨不符，參酌上開最高法院意旨，就被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○等人此部分犯行均不予減輕其刑。
㈥參酌被告乙○○本件販賣愷他命之交易對象僅有3人（附表
編號8至10）、被告甲○○本件販賣愷他命之交易對象僅有2人（附表編號10、12），各次販賣金額、數量及犯罪所得均不高，並未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，亦無證據足以證明被告乙○○、甲○○係靠販賣毒品維生，其犯罪情節顯與囤積鉅量毒品且動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品之集團性販毒情形有別，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，惡性並非重大不赦等一切情狀，認被告犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第3項7年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，本院認為被告乙○○、甲○○上開所為，均顯有堪資憫恕之處，均爰依刑法第59條規定，酌量減輕其所犯各次販賣第三級毒品罪之刑。被告丙○○本件共犯7次販賣犯行（附表編號1至7），且分別與被告戊○○（附表編號1）、被告丁○○（附表編號4至7）共同販賣，附表編號2部分販賣的金額高達10000元；被告丁○○與被告丙○○合夥共同販賣毒品已如上所述；被告戊○○除與被告丙○○共同販賣毒品外，附表編號11部分交易金額為5000元，均非在少數，且被告戊○○又與丁○○一同向被告丙○○購買大量毒品（附表編號2），被告丙○○、丁○○、戊○○既有上開所述囤積大量毒品後多次販賣或一次販賣大量毒品之情形，犯罪情節並無堪資憫恕之處，均不予減輕其刑。
㈦爰審酌被告等人均不思以正當工作換取報酬，且無視於毒品
氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，而施用毒品具有成癮性，其所為對於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，所為實無足取，除被告戊○○就附表編號11部分坦承犯行，被告等人就其等所犯其餘部分犯罪情節或有所爭執、抗辯，難認其等犯後態度良好，兼衡其等犯罪之動機、素行、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，併定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠犯罪工具部分：
1.扣案被告丙○○所有之行動電話1支（IMEI碼00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、被告乙○○所有之行動電話1支（IMEI碼000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）、被告丁○○所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、被告戊○○所有之行動電話1支（SAMSUNG）、被告甲○○所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告等人於本院審理中均稱為其所有供聯繫所使用（見本院卷二第63頁），上開物品均為被告等人所有供本件犯罪所用之物，均依刑法第38條第2項宣告沒收。扣案被告戊○○所有之行動電話1支（Taiwan Mobie，含門號0000000000號SIM卡1張），被告戊○○於本院審理中稱並無作為聯繫販賣毒品愷他命之用（見同上卷第63頁），亦無證據足以證明該支行動電話與本件犯罪有關，不予宣告沒收。被告戊○○扣案現金560元，被告戊○○於本院審理中稱係個人所有現金，並非販賣毒品所得（見同上卷第63頁），且搜索扣押日期（107年6月25日）與被告戊○○犯罪日期（附表編號11，107年3月13日、15日）相隔甚遠，並無證據足以證明扣案現金即為被告戊○○該次販賣毒品所得，亦不予宣告沒收。被告乙○○扣案提撥卡1張，無證據足以證明與本件犯罪有關，不予宣告沒收。
2.被告戊○○就附表編號1所示犯行，與證人黃郁凱聯繫販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話、被告乙○○就附表編號10所示犯行，與證人余國佑聯繫販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話雖均未扣案，惟分別屬被告戊○○、乙○○所有供犯罪所用之物，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得部分：
按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之，最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照。次就被告等人犯罪所得分別認定如下：
1.被告丙○○：附表編號1為3000元、附表編號2為10000元、附表編號3為1000元、附表4為1750元（總價3500元，與被告丁○○均分）、附表編號5被告乙○○尚未給付，附表編號6為750元（總價1500元，與被告丁○○均分）、附表編號7為1000元（總價2000元，與被告丁○○均分），總計販賣毒品所得為17500元。
2.被告乙○○：附表編號8為1000元、附表編號9證人余國良未給付現金，附表編號10為1000元，總計販賣毒品所得為2000元。
3.被告丁○○：附表4為1750元（總價3500元，與被告丙○○均分）、附表編號5被告乙○○尚未給付，附表編號6為750元（總價1500元，與被告丙○○均分）、附表編號7為1000元（總價2000元，與被告丙○○均分），總計販賣毒品所得為3500元。
4.被告戊○○：附表編號1被告廣邦仁嗣後將價金3000元轉交予被告丙○○、附表編號11為5000元。
5.被告甲○○：附表編號10證人少年余○佑將現金給付予被告乙○○、附表編號12為500元。
6.上開被告等人販賣毒品所得均為其犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1、3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文（依司法院之刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官陳怡龍提起公訴，經檢察官周建興到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 陳嘉年
法 官 張文愷法 官 李 岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李惠茹中 華 民 國 108 年 7 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。