臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度簡上字第14號上 訴 人即 被 告 林吉龍上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服本院中華民國10
7 年12月28日107 年度簡字第1170號第一審刑事簡易判決（偵查案號：107 年度偵字第703 、798 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
林吉龍犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用、從事第八條第一項第五款之開發、經營、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附圖編號A1所示部分土地上之墾荒土石及草坪地、編號A3所示部分土地上之鐵皮雨遮涼亭、編號B1所示部分土地上之草坪區、編號B2所示部分土地上之露營碎石區、編號C1所示部分土地上之涼傘碎白石區、編號D1所示部分土地上之涼傘碎白石區，均沒收之。
事 實
一、林吉龍明知坐落宜蘭縣○○鎮○○○段163 （由李富貴自民國105 年5 月1 日起向財政部國有財產署北區分署承租）、
196 、197 及205 地號土地，係中華民國所有，由財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經國有財產署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用及從事設置遊憩用地之開發、經營或使用，竟基於違反水土保持法之犯意，為在其妻林芠秀所有之同段195 地號土地上經營「睡海邊」露營區之便，自105 年1 月起，在上開土地如附圖所示位置，設置墾荒土石及草坪地、搭建鐵皮雨遮涼亭、草坪區、露營碎石區、涼傘碎白石區等，以此方式擅自墾殖、占用上開土地及從事設置遊憩用地之開發、經營及使用，占用、使用土地面積總計達1971.63 平方公尺，幸未致生水土流失之結果。嗣經法務部調查局宜蘭縣調查站於106 年12月18日會同國有財產署北區分署宜蘭辦事處、宜蘭縣政府、宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）、蘇澳鎮公所等前往現場會勘，始悉上情。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送及宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴範圍擴張：按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張。查起訴書固漏未記載被告林吉龍在宜蘭縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地上如附圖編號B2所示之露營碎石區之墾殖、占用、開發、經營、使用行為，然上開部分與原先起訴部分具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟檢察官及上訴人即被告林吉龍於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執（見本院簡上字卷第35、87、96頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有在宜蘭縣○○鎮○○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地上設置墾荒土石及草坪地、搭建鐵皮雨遮涼亭、草坪區、露營碎石區、涼傘碎白石區等，惟矢口否認有何違反水土保持法第32條第4 項、第1 項之犯行，辯稱：
伊於105 年11月間即向國有財產署申請租用上開土地，並非惡意占用云云。惟查：
㈠坐落宜蘭縣○○鎮○○○段163 （由李富貴自105 年5 月1
日起向國有財產署北區分署承租）、196 、197 及205 地號土地均為中華民國所有，由國有財產署管理，均經公告為山坡地，被告為在其妻林芠秀所有之同段195 地號土地上經營「睡海邊」露營區之便，自105 年1 月起，在上開土地如附圖所示位置，墾荒土石及草坪地、搭建鐵皮雨遮涼亭、草坪區、露營碎石區、涼傘碎白石區等（即如附圖編號A1所示部分土地上之墾荒土石及草坪地、編號A3所示部分土地上之鐵皮雨遮涼亭、編號B1所示部分土地上之草坪區、編號B2所示部分土地上之露營碎石區、編號C1所示部分土地上之涼傘碎白石區、編號D1所示部分土地上之涼傘碎白石區），面積共計1971.63 平方公尺，又上開土地經宜蘭縣政府於106 年12月18日前往現場勘查時，現況尚無致生水土流失等情，為被告所自承，並有國有財產署北區分署宜蘭辦事處106 年11月21日台財產北宜二字第10607055600 號函檢附國有基地租賃契約書、使用現況略圖、106 年12月28日台財產北宜一字第10607061720 號函檢附國有土地勘（清）查表－使用現況略圖、勘查照片、蘇澳鎮山坡地違規使用查報資料、108 年3月7 日台財產北宜一字第10807007880 號函檢附網站截圖、土地所有權狀、地段圖、臉書網頁資料、土地建物查詢資料、宜蘭縣○○鎮○○○段000 0000 0000 0000 0000 地號土地會勘紀錄、羅東地政事務所106 年12月20日羅地測字第1060012060號函檢附土地複丈成果圖、現場照片、宜蘭縣政府107 年3 月8 日府農保字第1070034224號函在卷可稽（見警卷第6 至18頁，107 年度偵字第703 號卷第5 、10至17、19至21、35頁，本院簡上字卷第31頁），此部分事實應可認定。
㈡被告於警詢、調查及本院審理中均自承知道上開土地所有權
人係中華民國，且被告亦知道上開土地係屬山坡地（見警卷第1 至3 頁，107 年度偵字第703 號卷第3 至4 頁，本院簡上字卷第34至36、86至88、95至100 頁），雖被告稱伊於10
5 年11月間即向國有財產署申請租用上開土地，並非惡意占用等語，然其亦自承於105 年1 月1 日開始經營「睡海邊」露營區，為經營露營區之便，未經主管機關同意，即逕行同時開發使用上開土地，以免緩不濟急等語（見107 年度偵字第703 號卷第4 頁，本院簡上字卷第98頁背面）。再者，經本院函詢宜蘭縣政府，被告從事前述開發、經營或使用行為前，確未依水土保持法第12條第1 項第4 款規定提出水土保持書件申請，亦無經主管機關同意之紀錄，此有宜蘭縣政府
108 年4 月17日府水保字第1080058004號函暨檢附案卷資料
1 份在卷可參（見本院簡上字卷第39至73頁）。是被告明知上開土地係屬國有山坡地，僅因為搶佔商機、經營露營區之便，而未於實際開發、使用前申請租用、擬具水土保持計畫送請主管機關核定，後雖曾於105 年11月間申請標租宜蘭縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地，亦未待國有財產署辦理出租即繼續使用該土地，並無從阻卻被告主觀上之犯意。況被告占用部分未取得合法使用權在先，已涉有犯罪嫌疑，其於實際使用後所為標租申請案，業經依國有非公用不動產標租作業要點第3 點規定辦理註銷，被告仍屬非法使用本案國有土地，此有國有財產署北區分署宜蘭辦事處108 年4 月16日台財產北宜一字第10807014180 號函可憑（見本院簡上字卷第75頁），是被告所辯僅屬卸責之詞，要不足採。
㈢按水土保持法第32條第1 項所稱之「墾殖」，係指開墾荒地
、種植作物而言，舉凡種植農林作物，或係以前開為目的之土地改良等行為，均屬本條項所指涉之範圍；所稱之「占用」，係同刑法竊佔罪之解釋，即排除他人使用而建立己力支配關係；所稱之「開發」，係指為同法第8 條第2 至5 款之目的而為建設或改良行為；所稱之「經營」，係指為同法第
8 條第2 至5 款之目的而經辦管理經濟事業；所稱之「使用」，則係指為同法第8 條第2 至5 款之目的而為使用、利用。查被告為經營露營區之便，在宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地上開挖整地後，在同段163 地號土地上搭建鐵皮雨遮涼亭，並舖設草坪及放置開墾土石，在同段196 地號土地上舖設草坪及露○○○區○○○○○段
197 及205 地號土地上設置涼傘碎白石區，客觀上已構成水土保持法第32條第1 項之墾殖、占用、開發、經營、使用，前揭宜蘭縣政府108 年4 月17日府水保字第1080058004號函亦同此認定（見本院簡上字卷第39至73頁）。雖被告辯稱其因上開163 地號土地後方荒廢髒亂，為整理環境，於106 年12月初僱請怪手進行地被整理、清除雜草、排列土石，並未開挖，亦無破壞水土保持之問題云云（見本院訴字卷第11頁背面，本院簡上字卷第34頁背面、第62頁），然觀諸「開發」之意，亦不以開挖地基或興建為限，至於是否破壞水土保持，亦僅是後階段判斷既未遂之問題，是被告所為墾荒土石及草坪地、搭建鐵皮雨遮涼亭、草坪區、露營碎石區、涼傘碎白石區，並利用上開土地經營露營區之行為，構成水土保持法第32條之墾殖、占用、開發、經營及使用，應可認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯均無足採，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之
特別法，而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法。亦即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定（最高法院86年度台上字第2919號、93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號裁判要旨參照）。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法
墾殖、占用、從事第8 條第1 項第5 款之開發、經營、使用，致水土流失未遂罪。
㈢又被告自105 年1 月間起至完成營地設施止，係基於單一犯
罪決意，未經國有財產署同意於本件山坡地為前揭非法占用、使用行為，為繼續犯，僅論以單純一罪。公訴人起訴書雖未記載如附圖所示編號B2所示露營碎石區係被告擅自設置，惟如附圖所示編號B2所示露營碎石區係由被告擅自鋪設，業據被告於本院二審審理中供述明確（見本院簡上字卷第35頁背面、第87頁背面、第99頁），前揭如附圖所示編號B2所示露營碎石區既係在被告非法占用、使用繼續行為中所為，本院自得併予審究。
㈣被告前因妨害投票案件，經本院102 年度選訴字第1 號判決
處有期徒刑6 月確定，於103 年10月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號意旨：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告上開構成累犯之前科犯行，係妨害投票案件，與本件違反水土保持法犯行，二者罪質不同，尚難認被告有明顯之反社會性格、刑罰反應力薄弱或主觀惡性重大之情形，如予加重最低本刑，將致使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，本院綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯，尚無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可，爰不予加重其刑㈤被告就本案犯罪事實雖已著手，惟尚未致生水土流失或損水
土保持之處理與維護設施之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟司
法院大法官會議已於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，原審判決時，未及審酌上開解釋意旨，裁量被告宜否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，即予加重其刑，尚有未洽。
㈡被告非法墾殖、占用、從事第8 條第1 項第5 款之開發、經
營、使用之範圍，並未包括附圖編號A2所示部分土地上之一層磚造鐵皮頂房屋，即國有土地勘（清）查表－使用現況略圖編號B 部分，該屋係由宜蘭縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地承租人李富貴所增建添附，由國有財產署北區分署宜蘭辦事處占用列管中，此有國有財產署北區分署宜蘭辦事處108年3 月7 日台財產北宜一字第10807007880 號函附卷可參（見本院簡上字卷第31頁），亦未在公訴人起訴範圍，顯非被告所自行搭建，此部分亦非被告犯水土保持法第32條之罪之工作物，原審事實欄認定係被告搭建，並逕依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收之，容有未洽。
㈢又原審對如附圖所示編號A1所示墾荒土石及草坪地認係被告
基於違反水土保持法之犯意，擅自設置，惟疏未依水土保持法第32條第5 項規定諭知沒收，容有未當（詳如後述）。
㈣被告上訴主張原判決對附圖編號A2所示部分土地上之一層磚
造鐵皮頂房屋宣告沒收，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判；至被告否認有違反水土保持法第32條第4 項、第1 項之犯行，指摘原判決不當，則無理由。
四、量刑部分：爰審酌被告主觀上明知己身未有占用上開土地之合法權源，且客觀上亦確實未有合法權源存在，竟未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營、使用上開土地，遵守法治觀念顯有欠缺，雖未致生水土流失之實害，然已破壞原有植生，墾殖、占用國有土地面積甚廣，對水土保持功能產生重大影響，所為實不足取；兼衡被告於本院審理中雖否認犯罪，惟就客觀犯行並不爭執，僅係於主觀犯意上有所辯解之犯後態度；暨被告於本院審理中自陳職業為商、家庭經濟狀況小康，及高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：按被告本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於10
5 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」修正後刑法第38條第2 項、第4 項定有明文。另105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在前開刑法有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3 第2 項規定之適用，是本案仍應依刑法第2 條第2 項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5 項之規定。又徵諸水土保持法第32條第5 項修法前後之區別，觀諸立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2 項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5 項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。查本件如附圖編號A1所示部分土地上設置之墾荒土石及草坪區、編號A3所示部分土地上設置之鐵皮雨遮涼亭、編號B1所示部分土地上設置之草坪區、編號B2所示部分土地上設置之露營碎石區、編號C1所示部分土地上設置之涼傘碎白石區、編號D1所示部分土地上設置之涼傘碎白石區，均係被告於地上施工使成為具有特定用途之設施，揆諸上開說明，核屬工作物，均應依水土保持法第32條第5 項之規定為沒收之諭知。至於新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，固於刑法第38條之2 第2 項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，然此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使。查被告前揭墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，且考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，故本件被告於上揭土地所設置之工作物，自應有沒收之必要，尚無過苛條款之適用。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項、第5 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官張立中、李頲翰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
刑事第二庭審判長 法 官 林惠玲
法 官 呂俐雯法 官 董惠平以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 翁靜儀中 華 民 國 108 年 8 月 7 日附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。