臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度簡上字第31號上 訴 人即 被 告 盧星鋕上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭於民國108年2月25日所為之108年度簡字第57號刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第1294號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、盧星鋕前於民國104年間因施用毒品案件，經依本院104年度毒聲字第52號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年4月8日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第199號、105年度毒偵緝字第10、11號為不起訴處分確定。又於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之106年間因施用毒品案件，分別經本院以106年度簡字第807號刑事簡易判決判處有期徒刑二月、以106年度簡字第921號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，有期徒刑三月部分於107年4月25日執行完畢，前揭2罪復經本院以107年度聲字第171號裁定定應執行有期徒刑四月確定，所餘有期徒刑一月部分則於107年7月3日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
又於107年間因施用毒品案件，分別經本院以107年度簡字第326號刑事簡易判決判處有期徒刑二月、以107年度簡字第265號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定，嗣與上開執行完畢之有期徒刑二月、三月部分，再經本院以107年度聲字第661號裁定合併定應執行有期徒刑九月確定（已於108年6月15日執行完畢）。詎盧星鋕仍不知戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得擅自施用，竟仍於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再施用毒品且經判處罪刑確定，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月23日晚上11時許，在宜蘭縣礁溪鄉龍潭地區附近某河堤邊，以將摻有甲基安非他命之咖啡包泡水飲用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其因前揭毒品危害防制條例案件未到案執行遭通緝，而為警於107年10月24日下午5時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號前緝獲，經警徵得其同意後於同日下午6時40分許採其尿液送驗結果，檢出安非他命類之甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告盧星鋕固坦承本件施用第二級毒品甲基安非他命之事實，然辯稱：伊當天是因為毒品通緝犯身分經警察逮捕帶回派出所，警方要求伊採尿，伊未同意，因警察告知現在地檢改成通緝犯一定要採尿，伊始同意採尿並排放尿液，故警方採尿程序應屬違法云云。
二、經查：
（一）強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為，既屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原則及比例原則之拘束。刑事訴訟法第二百零五條之二規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。另針對施用毒品者之採驗尿液，毒品危害防制條例第二十五條第一、二項規定：犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪而付保護管束、犯第十條之罪經執行刑罰完畢後二年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書。再依同條例第二十五條第三項授權頒定之「採驗尿液實施辦法」，其第二條明定所稱「應受尿液採驗人」之範圍，包括毒品危害防制條例第二十五條第一項之受保護管束者及同條第二項所定得由警察機關採驗尿液之人員。再依該實施辦法第九條規定，警察機關依毒品危害防制條例第二十五條第二項規定執行定期尿液檢驗，每三個月至少採驗1次，警察機關通知採驗尿液，應以書面為之，通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，另第十條規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。
（二）針對「經拘提、逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」，或「應受尿液採驗人」等對象採集尿液之行為，刑事訴訟法第二百零五條之二、毒品危害防制條例第二十五條、「採驗尿液實施辦法」等已分別明文規定檢察事務官、司法警察官、司法警察違反本人意思予以強制採驗尿液之要件、程序、方法。至於欠缺或不符強制處分要件之強制處分行為，若係得受處分人之同意，基於基本權利某程度上可以處分、捨（拋）棄等理由，應承認該強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。然強制處分者，係對於人民權利有所侵害之國家公權力行為，實施強制處分之國家公權力機關，握有權力與武器，其與受強制處分之個人，往往處於權力與實力相差懸殊之狀態，受強制處分之人對於法律知識、法律權利等資訊之取得與掌握，亦與國家機關處於非對等之地位。原本欠缺授權依據之干預行為，藉同意為名，以「經同意」之合法外衣規避法律保留原則與比例原則，實則進行對人民基本權之干預與侵害者，其情形絕非不能想像，實際上亦非罕見。故如何能認為受強制處分之人民對於國家機關要求其接受強制處分，確係基於「真正之同意」而同意，實應予重視。關於強制處分之同意，我國刑事訴訟法除於第一百三十一條之一針對同意搜索設有「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」規定外，針對其他基於受處分人同意而進行之強制處分，如本案警方基於被告「同意」而對其採集尿液送驗之行為，刑事訴訟法則未有相關條文規範其要件及程序。為確認真意並杜絕將來可能之爭議，學者或有認為應以書面同意為之，或認為應事先告知受處分人其並無配合或忍受之義務，然於法律修正並定有類此明文規範前，針對自願或同意接受強制處分之認定與證明，法院仍應依據調查證據之結果（如調查被告之供述、詰問承辦員警等），適度參酌刑事訴訟法關於自白任意性之判斷原則，尤應考慮包含以下因素：其同意或自願是否出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法；有無將同意意旨記載於筆錄由受處分人簽名，或有無出具同意書表明同意之旨；同意者主觀意識之強弱、所處之環境情狀與壓力程度、有無面對類似偵查程序之經驗、接受強制處分事後之反應態度等，予以綜合審查判定。
（三）本件宜蘭縣政府警察局宜蘭分局新民派出所警員謝宜宏係因獲悉被告為毒品案件通緝犯身分，於107年10月24日下午5時30分許前往被告位於宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處將被告逮捕，有被告該日警詢筆錄在卷可稽（見警詢卷第1至3頁），並經證人謝宜宏及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局新民派出所所長盧禹澄於本院二審審理中證述明確（見本院簡上字卷第59頁、第60頁背面），被告亦坦承上情。證人謝宜宏於本院二審審理時證稱：當天我們循線到礁溪被告住處查獲通緝被告，查獲後我們就詢問被告能否驗尿，被告同意後我們帶回新民派出所，並在偵查隊廁所驗尿，之後製作筆錄，被告在驗尿前確實有同意願意接受驗尿，在驗尿前，並未向被告稱地檢署要求通緝到案的被告都要驗尿，逮捕被告當時是看被告的毒品案件前科滿多的，而且被告一開始被查獲時的情緒滿暴躁的跟一般人不一樣，詢問被告能不能驗尿，被告就是同意採尿，後來我們筆錄也有再詢問被告，被告也是表示同意。不清楚被告是否為毒品調驗人口等語（見本院簡上字卷第60頁背面至第61頁），是警方當日單純係以被告為通緝犯身分予以逮捕帶回派出所，於逮捕時並未對被告進行搜索，亦未查獲毒品或與毒品相關之物品，且係因被告為毒品通緝犯而非一般案件通緝犯，故依一般程序詢問是否同意接受採尿，足見警方並非依據刑事訴訟法第二百零五條之二規定，對於本案經逮捕到案之被告，因有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據，而以違反被告之意思採尿；亦非依毒品危害防制條例第二十條、「採驗尿液實施辦法」等規定，以被告係「應受尿液採驗人」而於違反被告意願下對其採尿，即警方並非對被告強制採尿，而係於被告之同意下自行排放尿液（被告是否確有同意之真意，詳後述），故應審究被告是否確係自願或同意接受採尿之強制處分。
（四）被告雖辯稱其當日並未同意採尿，係警員謝宜宏及所長盧禹澄告知地檢已經規定通緝到案者均要接受採尿，始同意採尿云云，然被告因係毒品通緝犯身分為警員謝宜宏查獲，警員謝宜宏將被告送交分局偵查隊再移送檢方歸案，即完成緝捕通緝犯之工作並獲有績效，其並非偵辦涉犯施用毒品或販賣毒品案件，而有須即時釐清案情甚至取得相關供述及事證之迫切需求，且逮捕通緝之被告後，尚須符合應於24小時內將之解送至指定處所即時訊問之規定（參見刑事訴訟法第九十一條、第九十三條規定），本案警方有無非取得被告尿液不可，否則無法將被告移送歸案之壓力及必要？被告是否僅因警方告知上情而產生心理壓力或致其自由意志遭壓迫限制，均甚有疑義，況證人謝宜宏、證人盧禹澄更已到庭結證證稱並無對被告稱地檢規定通緝犯必須排尿之事實明確（見本院簡上字卷第60頁背面、第61頁、第59頁背面、第60頁），而被告就係何警員告知地檢規定通緝犯需驗尿乙情，於第一次準備程序中先稱「應該是對我製作筆錄的警員告訴我的」、嗣再改稱「當初跟我講地檢改成通緝犯都要採尿的警員與製作筆錄的警員是不同人，但是製作筆錄的警員也有跟我講地檢改成通緝犯都要採尿，其實總共有好幾個警員都這樣跟我講，大概有2個。」等節（見本院簡上字卷第23頁背面）；嗣於第二次準備程序中稱係製作筆錄的警員及所長盧禹澄（見本院簡上字卷第46頁背面），並陳稱「我記得當初站在我後面的新民派出所所長有帶我去新民派出所後面抽煙，詢問我有沒有驗尿，我說還沒有驗，所長就叫幫我製作筆錄的警員先帶我去驗尿」等情（見本院簡上字卷第46頁背面）；嗣於證人謝宜宏、證人盧禹澄到庭作證後復改稱：係2位證人中之1人（見本院簡上字卷第63頁），並另供稱「當時我去驗尿所長也有陪我去驗尿，我還有跟所長說我要吃檳榔，他還跟其他警員拿檳榔給我吃」等語，其所述前後不一，本難採據，況被告就其指陳之所長盧禹澄於驗尿時是否在場乙情，先稱係所長叫警員帶往驗尿，嗣復改稱所長陪同驗尿，前後供述明顯矛盾，顯難認為真實。再者，被告遭逮捕當日於派出所時確已同意接受採尿，有其警詢筆錄在卷可參，並經本院勘驗被告警詢筆錄光碟確認：「（警員問：是否知道被宜蘭地檢發佈通緝？）被告答：不知道。（警員：不知道喔，不知道。）（警員問：因毒品案喔，遭宜蘭地檢發佈，查詢有多項毒品前科，是否同意警方採集尿液送驗？）被告答：是，同意。（警員：同意喔。）」內容（見本院簡上字卷第44頁背面），堪認被告確於警員製作筆錄時表達同意採尿之意旨，而被告警詢筆錄採一問一答方式，被告全程坐於椅上，勘驗結果與調查筆錄記載相符等節，亦經本院勘驗屬實（見本院簡上字卷44至46頁）。是經本院調查結果，被告並未受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法而排放尿液，並經警方將被告同意採尿意旨記載於筆錄由被告簽名，綜合上述各情予以判斷結果，警方採集被告之尿液並無違反其意願，亦難認被告係非出於「自願性之同意」，故被告辯稱並未同意採尿，不足採信。是以本件所採集之被告尿液及衍生之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表等相關文書證據，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）前揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告於偵查及本院二審審理中坦承不諱（見偵查卷第23頁、本院簡上字卷第
23、43頁、第62頁背面），而被告於107年10月24日晚上6時40分為警採尿，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，確檢出安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年11月2日慈大藥字第000000000號函所附檢驗總表各1份附卷可稽（見警詢卷第4至6頁），足認被告前開任意性之自白核與事實相符。
（二）又被告有如事實欄所載之施用毒品經觀察勒戒後、五年內再犯施用毒品經判處罪刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品且經判處罪刑確定後，再犯本案施用甲基安非他命犯行，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得擅自施用，且被告前因施用毒品執行觀察勒戒完畢釋放後，五年內復再犯施用毒品經判處罪刑確定，核其本次再施用第二級毒品甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品行為前後持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然結果，屬吸收關係，不另論罪。
（二）另按刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第五十九條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第八條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第二十三條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議解釋第775號意旨參照。經查，被告前有如事實欄一所載因施用毒品案件，分別經本院以106年度簡字第807號刑事簡易判決判處有期徒刑二月、以106年度簡字第921號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，有期徒刑三月部分於107年4月25日執行完畢，前揭2罪復經本院以107年度聲字第171號裁定定應執行有期徒刑四月確定，所餘有期徒刑一月部分則於107年7月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，符合刑法第四十七條第一項累犯加重其刑之規定，審酌被告前已因施用毒品案件經執行完畢後，又再犯本件施用第二級毒品犯行，堪認具有其特別惡性及對刑罰反應薄弱之情形，是被告於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其法定最低本刑。
三、原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，判處被告犯施用第二級毒品罪，並參酌其有多次施用毒品之前科紀錄，又再犯相同之施用毒品犯行，可見其毫無悔改及戒除毒癮之決心，爰依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，且審酌被告有前開所述之科刑及執行紀錄，素行欠佳，並經觀察、勒戒之處遇，猶未能戒除毒品之誘惑，一再施用毒品，戕害自己之身心健康，復參諸其為高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持及其犯後於偵查中坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，經核其認事用法並無違誤，且於刑法第五十七條所定量刑事由等一切情節予以綜合考量，在法定刑度內酌量科刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，難謂有何明顯裁量逾越或濫用權限之違法情事，並無違誤可指，揆諸前揭說明，自應予以維持。
被告提起上訴，辯稱警方採尿程序違法，應為無罪判決云云，並非可採，被告之上訴為無理由，應駁回其上訴。至被告另稱：希望能易服勞役或分期繳罰金云云，核係於本案判決確定送執行後，由被告另向執行檢察官聲請以分期付款方式易科罰金或易服社會勞動，由執行檢察官審核決定之事項，本院尚無從就刑之執行內容為諭知。從而，被告提起本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗聲請以簡易判決處刑，檢察官張立中到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事第二庭 審判長 法 官 王耀興
法 官 呂俐雯法 官 林惠玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林恬安中 華 民 國 108 年 8 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。