臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度易緝字第25號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 江冠輝上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第8號），本院判決如下：
主 文江冠輝犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、江冠輝前以新臺幣（下同）1 萬元之報酬，受李進發之委託，代尋李進發種植在宜蘭縣○○鄉○○○ 段○○○ ○號山坡地上共1,000 株之櫻花苗木之買主，江冠輝嗣於民國101 年12月16日介紹蔡春生以12萬5 千元之價金，向李進發簽約買受上開櫻花苗木，且蔡春生已付清價金，取得管領使用該土地前開櫻花苗木之權利（蔡進發嗣於102 年1 月9 日出售其中
500 株與盧智源，而與盧智源均分苗木所有權利，盧智源並已挖取其中之150 株）。江冠輝明知上開櫻花苗木非其所持有，並無出賣櫻花苗木之權利，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜及詐欺之犯意，隨即再向不知情之林金德佯稱：上開櫻花苗木係其與蔡春生合夥購買，蔡春生目前造訪大陸，同意委由其出售上開櫻花苗木700 株予林金德云云，致林金德陷於錯誤，而認江冠輝有權出售上開櫻花苗木，乃於102年3 月26日與江冠輝簽約，並約定由林金德自行挖取買受之櫻花苗木，並以實際挖取之株數計價之，江冠輝因此詐得林金德所交付之貨款5 萬元及抵銷積欠林金德3 萬元債務之財產上不法利益（起訴書記載江冠輝詐得金額至少20萬元部分，應予更正）。嗣林金德於103 年2 月間即自行僱用怪手挖取該處剩餘全部櫻花苗木，江冠輝即以此方式利用不知情之林金德竊取櫻花苗木得手，其後蔡春生、盧智源發現遭竊，旋報警處理，經警通知林金德上開櫻花苗木早已於101 年間販售予蔡春生，林金德始悉受騙。
二、案經林金德、蔡春生、盧智源訴由宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院審理時表示無意見，而不予爭執（108 年度易緝字第25號卷《下稱易緝25號卷》第102 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告江冠輝於本院審理時就其於上揭時地，並無出賣櫻花苗木之權利，亦未得告訴人蔡春生、盧智源等人之同意，將種植該處之現有櫻花苗木，以實際挖取數量出售予林金德，並約定由林金德自行挖取買受之櫻花苗木，嗣林金德於103 年2 月間自行僱用怪手挖取櫻花之事實，以及就其所涉竊盜犯行坦承不諱（見本院106 年易緝字第14號卷《下稱易緝14號卷》第52頁背面、第61頁、易緝第25號卷第97-106頁），惟否認有何詐欺犯行，辯稱：我東西沒有給他（指林金德）才算詐騙，但他東西也挖走了，剩下的500 棵錢，我106 年出去的時候向他拿，他也不給我，因為他說不是八重櫻，林金德只有付我4 、5 萬元的現金，抵債3 、4 萬元，還有一個8 萬元沒有拿到，但樹木全部都被他載走了云云。
（二）被告上開坦承之事實，核與證人即告訴人蔡春生、盧智源、林金德於警詢、檢察事務官訊問時之指述、證人李進發於警詢、檢察事務官詢問時之證述大致相符，並有蔡春生及李進發買賣合約書1 份、盧智源及蔡春生買賣合約書1份、江冠輝及林金德買賣合約書2 份、國有耕地租賃契約書1 份、現場照片6 張在卷可佐（見警卷第3-12頁、第19-2 6頁，第29-31 頁，臺灣宜蘭地方檢察署103 年度偵字第2635號卷第17-18 頁、第23-25 頁、104 年度偵緝字第
8 號卷第37-39 頁、第44-45 頁、第49頁、易緝25號卷第100-101 頁）。可證被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之基礎。
（三）被告雖否認有何詐欺告訴人林金德之犯行，並以前詞置辯，惟查，被告向林金德佯稱其與蔡春生合夥，並得委託出售云云，係被告虛構完全不存在之事實，被告無可能自蔡春生處取得對該苗木之權利，對此，被告是知悉甚詳；林金德係信任被告之說詞，誤信被告係有權處分之人，方加以買受，被告並因此獲不法利益，已為詐欺行為。且按民法第949 條係規定「占有物如係盜贓、遺失物或其他非基於原占有人之意思而喪失其占有者，原占有人自喪失占有之時起二年以內，得向善意受讓之現占有人請求回復其物。依前項規定回復其物者，自喪失其占有時起，回復其原來之權利。」告訴人林金德購買系爭櫻花苗木後，將隨時受權利人請求回復其物之風險，是告訴人林金德取得者，究非完整之權利，且係因被告對其施用詐術致其陷於錯誤所致；被告為求出售系爭櫻花苗木牟利，以詐術欺瞞不知情之告訴人林金德，使告訴人林金德陷於錯誤，誤信被告有權處分系爭櫻花苗木，而支付價金，足見被告所為確屬詐欺無疑。
（四）被告於本院審理時陳稱：我只有收8 萬元，抵3 萬元的債等語（見易緝25號卷第102 頁），對照告訴人林金德前於警詢中陳稱：我曾於102 年3 月26日與江冠輝訂立買賣契約書以4 萬元購買八重、吉野櫻苗木200 株，我錢已付清給他；又於103 年1 月23日與江冠輝再次訂立買賣契約書，以6 萬元購買500 棵八重櫻苗木等語（見警卷第9 頁）。於本院審理時則陳稱：我買櫻花的貨款都給被告了，金額超過30萬元，只是我沒有證據等語（見易緝14號卷第53頁）。足見告訴人林金德就有關實際支付被告貨款之金額陳述前後不一，尚難遽信。又被告與告訴人林金德雖簽有前開2 份契約書，然告訴人林金德於本院審理時陳稱：我總共給他多少錢我忘記了，應該是14萬元，被告來拿錢我都不會去記，我沒有記那些小錢。那個合約是給別人看的，不能依照那個合約等語（見易緝14號卷第86頁）。是以，卷內尚無證據可資佐證告訴人林金德有依照前述買賣契約支付全部價款，依「罪證有疑，利於被告」原則，應認被告本件詐欺犯行，實際取得告訴人林金德給付現金5 萬元及抵銷債務之利益3 萬元，是起訴書此部分記載被告詐得至少20萬元乙節，應有違誤，而應更正如前，附此敘明。
（五）本案事證已臻明確，被告竊盜及詐欺之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
1.被告行為後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年6 月20日施行。修正前刑法第339 條第
1 、2 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」；修正後之規定則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」；經比較修正前、後之規定，可知修正後刑法第339 條規定並未更動詐欺罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，自以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告。
2.刑法第320 條第1 項業經修正，並經總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日施行。修正前刑法第320 條第1 項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，修正後刑法第320 條第1 項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後刑法第320 條第1 項之罰金刑提高至50萬元，自以修正前之規定較有利於被告。
3.揆諸前揭刑法第2 條第1 項前段之規定，本案即應適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 、2 項、第320 條第
1 項之規定論處。
（二）次按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指現實財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法抽象利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。被告明知對前開櫻花苗木無處分權限，仍以販賣他人之物之詐欺方法，致告訴人林金德陷於錯誤並因此交付財物並由被告取得不法利益，又被告利用不知情之告訴人林金德竊取前開櫻花苗木得手，故核其所為係犯修正前刑法第339 條第1 項、第2 項之詐欺取財罪、詐欺得利罪、修正前同法第320 條第1 項之竊盜罪。
（三）告訴人林金德實際支付之貨款共8 萬元一節，業經本院認定如前，而其中5 萬元貨款，係具體現實之財物，應成立詐欺取財罪，而被告另抵銷債務3 萬元部分，所詐得者並非現實財物，應成立刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。
公訴意旨認被告此部分所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，犯罪類型及法定刑均相同，並無礙於被告之答辯、防禦權，並經本院告知被告此項罪名以利防禦，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
（四）被告利用不知情之告訴人林金德竊取前開蔡春生、盧智源所有之櫻花苗木，應論以間接正犯。
（五）被告以前開方式竊取櫻花苗木得手後，作為其履行契約交付之手段，所為竊盜與詐欺犯行有一部重疊之關係，係以一行為觸犯3 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之詐欺取財罪處斷，起訴書認被告所犯上開數罪應分論併罰，容有未洽，此部分經公訴檢察官當庭更正（見易緝14號卷第61頁背面），亦附此敘明。
（六）被告前因贓物罪，經本院以98年度訴字第219號判決判處有期徒刑3月確定，於99年4月13日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項所規定之累犯，然被告前案紀錄，並無竊盜、詐欺罪之前科，尚難認其有特別惡性或對於刑罰反應能力低落之情，故依照釋字第775 號意旨，不予加重最低本刑，特此敘明。
（七）爰審酌被告正值青年，且其心智正常，並非無謀生能力之人，不思以己力獲取財物，法治觀念淡薄，所為實非可取，並衡酌被告犯後態度、動機、目的、手段、素行、自陳現職為怪手司機、收入每月2 至3 萬元、已離婚、家中一名子女須其扶養、詐騙之財物價值、迄今未賠償告訴人蔡春生、盧智源等人損失等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後第2 條第2 項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。而新修正增訂刑法第38條之1 條文第1 項規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。
同條第3 項規定前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：被告因上開犯行，取得貨款5 萬元，及抵銷3 萬元債務之財產上利益，共計8 萬元，業如前述，均屬被告之犯罪所得，應依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、修正前刑法第339 條第1 項、第
2 項、修正前刑法第320 條第1 項、刑法第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 郭淑珍
法 官 游欣怡法 官 楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉慈萱中 華 民 國 108 年 11 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。