臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度訴字第148號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 蕭顯文上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官洪景明提起公訴（108年度偵字第227號），本院判決如下：
主 文乙○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣肆仟捌佰柒拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○明知坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○號土地均係國有土地，屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，未經同意不得擅自墾植、占用，竟意圖為自己不法之利益，未經財政部國有財產署同意，於民國107年6月間某日起至107年6月14日查獲時止，僱請不知情之真實姓名年籍不詳之工人駕駛挖土機及推土機，在上開土地開挖整地，及使用機具鋪設碎石鋪面，共計占用及墾植東澳一段5地號土地418
7.53平方公尺、東澳一段12地號土地122.59平方公尺（如附件宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖所示），然尚未致生水土流失之結果。嗣經宜蘭縣蘇澳鎮公所人員於107年6月14日發現乙○○在上開土地為開挖整地行為，於同年7月2日前往會勘，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府告發，臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本件被告乙○○及檢察官於本院準備程序、審理時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○就犯罪事實欄所載之客觀事實均不爭執，但否認有違反山坡地保育利用條例及水土保持法之主觀犯意，辯稱：我本來只打算使用宜蘭縣○○鎮○○○段○○號土地種椰子樹，開挖土地當時並不知是國有土地，就把整片地整平，才能申請鑑界。不是故意竊佔，整地之前是羅東地政事務所人員表示要先把草砍掉把地整平，才能鑑界，我有先申請一次，地政人員說無法鑑界，我才整地後再申請鑑界（見108年度偵字第227號卷第5頁、本院卷第15至17頁）。經查：
㈠被告不爭執部分，業據其於偵查、本院準備程序、審理程序
中均供承在卷，核與證人陳宏偉於偵查中之證述、證人甲○○於警詢、偵查中之證述相符，並有宜蘭縣蘇澳鎮違規使用山坡地查報表、宜蘭縣政府處理水土保持疑似違規案件現場勘查紀錄表、空照位置圖、宜蘭縣政府107年6月26日府工保字第1070102624號函、107年9月5日府水保字第0000000000A、0000000000B、0000000000C號函及現場照片○○○鎮○○○段5、12地號土地建物查詢資料及宜蘭縣羅東地政事務所108年4月10日函暨所附土地複丈成果圖、履勘照片、臺灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後）政府公告等件在卷可稽；而宜蘭縣○○鎮○○○段○○號土地為甲○○所有，於107年5月底租給被告使用等情，亦證人甲○○於偵查中陳述明確（見108年度偵字第227號卷第4頁背面），被告上開自白與事實相符，堪信為真實。
㈡被告雖以上開理由否認，但經本院向宜蘭縣羅東地政事務所
函詢被告及甲○○於107年3至6月間有無向該所申請就宜蘭縣○○鎮○○○段○○號土地鑑定界址，宜蘭縣羅東地政事務所於108年7月1日以羅地測字第1080005724號函回覆略以：「證人甲○○曾於107年5月7日申請○○○鎮○○○段6地號土地鑑界」，並檢送申請書件及相關資料影本（見本院卷第22至33頁），依上開函文及檢附之土地複丈申請書、土地複丈定期通知書及土地複丈圖及面積計算表，宜蘭縣000000000000000000000○○○鎮○○○段○○號土地進行鑑界，而被告於偵查中稱係於107年6月中7月底開挖整地（見108年度偵字第227號卷第4頁背面至第5頁），是被告明顯係於宜蘭縣羅東地政事務所進行土地鑑界後才開挖整地，顯見其所辯係因羅東地政事務所人表示要先把草砍掉把地整平才能鑑界，其先申請一次，因地政人員說無法鑑界，才在整地後再申請鑑界等情即難謂屬實。
㈢被告嗣後於本院審理中改稱：「5月7日申請後，地政機關說
因為芒草太高沒辦法鑑界，所以我才去用推土機把芒草除掉，被查獲前我已經整地10幾天了，應該是從5月下旬開始整地，但詳細日期不記得」等語（見本院卷第48頁），惟甲○○於107年5月7日申請鑑界後，宜蘭縣羅東地政事務所即於107年5月8日通知關係人等將於107年5月21日至現場進行測量，有宜蘭縣羅東地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書在卷（見本院卷第25頁），顯無被告所辯「地政機關說因為芒早太高無法鑑界」之情形；又被告係於107年6月14日為宜蘭縣蘇澳鎮公所發現違規使用山坡地，有宜蘭縣蘇澳鎮違規使用山坡地查報表、蘇澳鎮公所山坡地違規查報資料、現況照片等件在卷（見107年度他字第1198號卷第11至15頁），被告固於本院審理中稱「被查獲前已經整地10幾天、應該是從5月下旬開始整地」等語，但宜蘭縣羅東地政事務所人員於107年5月21日即至現場鑑界並定界樁，縱認被告所述之整地時間屬實，亦係在宜蘭縣羅東地政事務所人員至現場鑑界之後所為。又證人甲○○於本院審理中證稱：「鑑界之後才整地，但鑑界之前有先把芒草除掉，這樣才有辦法鑑界」等語（見本院卷第43頁），此與被告偵查中所述整地時間相符，應堪信為真實；且被告本件除開挖整地外，另有局部鋪設碎石之情形（見107年度他字第1198號卷第4、13至15頁現場照片），該國有土地全部開挖整地及碎石鋪面的面積均相當廣大且有重型機具在現場，若土地於107年5月21日前已經被告開挖整地並鋪設碎石，則宜蘭縣羅東地政事務所人員於107年5月21日當日至現場測量時必定可以輕易發覺，並提報相關單位處置，然本件迄至107年6月14日始為宜蘭縣蘇澳鄉公所查獲，與鑑界測量日期已相隔將近一個月，顯見於107年5月21日測量當天，上開國有土地並未經開挖及鋪設碎石，故可認定被告是於宜蘭縣羅東地政事務所於107年5月21日至現場鑑界後才開始整地，被告所辯「把地整平才可以鑑界」、「於鑑界前整地」等情，均與上開證據所示不符，均係畏罪卸責之詞而不足採信。
㈣被告另於本院審理中稱不知道整到別人的地，也不知道整到
國有地等語（見本院卷第50頁），惟宜蘭縣羅東地政事務所人員既於107年5月21日至現場鑑界，且被告於本院審理中自承該次有到場，該次有釘界樁，事後並簽領複丈成果圖（見本院卷第49頁），自應知悉其向甲○○租用之宜蘭縣○○鎮○○○段○○號土地之位置、面積及邊界，然被告整地之範圍未按現場鑑界之界樁，其中占用國有土地即宜蘭縣○○鎮○○○段○○號土地面積達4187.53平方公尺、宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號土地122.59平方公尺，而被告向甲○○租用之宜蘭縣○○鎮○○○段○○號土地僅使用3369.58平方公尺（該地號土地全部面積為4367.82平方公尺），是被告占用國有土地的面積遠超過其所租用之土地面積，有宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖在卷（見附件，108年度偵字第227號卷第38頁），顯難認被告係因過失而不慎越界；且被告於偵查中自稱要以該地種植椰子樹，自應對開挖整地之面積及範圍有所瞭解，並據以計算要種植多少數量之椰子樹才可獲利，故其辯稱「不知道整到別人的地、也不知道整到國有地」等情，均屬畏罪涉責之詞而不足採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地狹人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1項亦為刑法第320條第2項及森林法第51條第1項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1項規定論處，最高法院83年度台上字第534號、88年度台非字第278號、91年度台上字第6819號判決要旨參照。
再按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯，最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決意旨參照。查被告所占用之土地，經社團法人臺北市水土保持技師公會技師於108年4月3日現場勘查結果認：「基地範圍概屬法定山坡地，現況地形大致平緩，地表有人為植栽（苗木及草類）與局部碎石鋪面；惟於基地北側之東澳一段5號土地鄰山麓側，未經申請逕自開挖坡腳，施作一道寬約1m，長約80m之堤溝」，並未表示被告之開挖整地行為造成何損害，有財團法人臺北市水土保持技師公會108年4月9日北市水保技字第1080403200號函附鑑定初勘拍攝照片、初勘紀錄表等件在卷可稽（見108年度偵字第227號卷第32至36頁），且證人即宜蘭縣政府水力資源處人員陳宏偉於偵查中證稱：「沒有實害發生」（見同上卷第4頁背面），故無證據可證明被告之行為已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致水土流失未遂罪，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。起訴書僅認被告本件犯行涉犯山坡地保育條例第34條第1項之非法占用、使用罪及刑法第320條第2條之竊佔罪，漏未敘及被告所涉水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用、使用致生水土流失未遂罪，惟此與起訴之社會生活基本事實相同，且業經本院依法諭知該罪名，本院自應予審理，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條如上。
㈡被告係僱用不知情之真實姓名年籍不詳之工人以挖土機、推
土機整地，另以機具鋪設碎石而犯上開之罪，業據被告於本院審理中陳述明確（見本院卷第48、78、79頁），為間接正犯。
㈢被告自107年6月間某日起至107年6月14日遭查獲時止，係基
於單一犯罪決意，非法占用、墾植國有土地之行為，係於密接時間、空間持續侵害同一法益，依一般社會健全觀念難以強行分離，各行為之獨立性甚低，應評價為接續犯，僅成立一罪。
㈣爰審酌被告未經國有財產局同意且無使用本案土地之正當權
源，亦未擬具水土保持計劃送請主管機關核定，即擅自占用、墾植宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○號國有土地，占用面積分別達4187.53、122.59平方公尺，犯後雖於偵查中坦承犯行，嗣後又於本院審理時否認犯行，然其所占用、墾植之國有地土均業經其於107年11月間改正並以植栽恢復，並無致生水土流失之危險，業據證人即宜蘭縣政府水力資源處員工陳宏偉於偵查中證述明確（見108年度偵字第227號卷第4頁背面），並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官至現場履勘、社團法人臺北市水土保持技師公會至現場鑑定無訛（見108年度偵字第227號卷第9至37頁），兼衡被告之學歷高中畢業，目前經營號誌工程，家庭經濟狀況小康暨起訴檢察官認被告犯後態度良好，深知悔悟並盡力植樹恢復原狀，請求予以減輕其刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。另105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，係在上開刑法有關沒收之規定修正後公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，是本案仍應依刑法第2條第2項之規定，優先適用水土保持法第32條第5項之規定，至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。又水土保持法第32條第5項修正立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用，最高法院107年度台上字第4337號判決意旨參照。
㈡本件被告係利用不知情之工人駕駛挖土機及推土機，在上開
土地開挖整地及使用機具鋪設碎石鋪面已如上述，上開工人之真實姓名、年籍均不詳，所使用之機具均未扣案亦非屬被告所有，若予宣告沒收對預防被告犯罪難認有何關聯性與重大實益；且被告所占用、墾植之國有地土均業經被告改正並以植栽恢復已如上所述，復未經檢察官聲請沒收，則若對被告宣告沒收，即顯有過苛之虞，衡諸憲法比例原則，並參諸上開最高法院判決意旨，本件被告雇工所使用之機具均以不予宣告沒收或追徵，始符合比例原則，附此敘明。
㈢末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。經查，被告擅自占用、使用公有之山坡地，獲有相當於使用該等土地之租金之利益，且尚未向國有財產局繳納占用期間之使用補償金，該利益屬被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收並追徵其價額。查被告係於107年6月間某日起至6月14日遭查獲時占用、墾植國有土地，因難以認定被告實際占用之開始時間點，爰以估算之方式，認定被告係於107年6月1日至6月14日占用，所占用之宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○號土地面積共計4310.12平方公尺，依該兩地號之土地於107年公告土地現值為每平方公尺新臺幣（下同）590元（見本院卷第72頁，公告土地現值及公告地價查詢網頁列印資料），以地價年息5%相當於租金之不當得利計算，應認被告占用土地所得相當於租金之利益為590元×4310.12平方公尺×5%×（14/365）=4877元（小數點以下四捨五入），準此，爰依刑法第38條之1第2項第3款規定，就被告犯罪所得4877元宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官周建興到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳嘉年
法 官 張文愷法 官 李 岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李惠茹中 華 民 國 108 年 11 月 13 日附件一：宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第8條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。