臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度訴字第126號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 A1（真實姓名及年籍資料均詳卷）選任辯護人 林忠熙律師被 告 B1（真實姓名及年籍資料均詳卷）選任辯護人 林士雄律師上列被告因人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例等案件，經檢察官提起公訴（ 108年度偵字第1636、1678、1801號），本院判決如下：
主 文甲1犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
甲1、乙1其餘被訴部分均無罪。
犯 罪 事 實
一、甲1明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，依法不得轉讓，基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於民國 107年11月24日至27日中午前期間某日時，在宜蘭縣羅東鎮甲1之居所（地址詳卷），無償轉讓甲基安非他命予 乙1施用1次。嗣經乙1向警方舉報而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，被告甲1於準備程序時即不同意告訴人即證人即同案被告乙1於警詢所為陳述作為本案證據（見本院卷第33頁背面），則對被告甲1而言，證人乙1於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開規定，自無證據能力。又按刑事訴訟法第159條之 1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。查被告甲1對於證人乙1於偵查中向檢察官所為之證述，同意有證據能力，且該證言無何顯有不可信之情況，依照上開之說明，證人乙1於偵查中向檢察官所為之證述，應有證據能力。
(二)被告甲1與證人乙1間通訊軟體對話列印資料之證據能力：被告與證人間通訊軟體對話紀錄是該通訊軟體所儲存其等互動對話及情境表達紀錄，皆係依據通訊軟體之儲存功能，以機械性能儲存對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，且係以通訊軟體對話本身存在為待證事實，非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」即傳聞之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨可資參照）。本案被告甲1與證人乙1間通訊軟體對話列印資料，辯護人認係屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，應無證據能力云云（本院卷第33、36頁背面），惟查，前開對話紀錄均與本案犯罪事實具有自然關聯性，其性質屬於物證，非屬刑事訴訟法第159條第1項所指之供述證據，已說明如前；次查，被告甲1並不否認該等對話內容確係出自其與證人乙1之間（見本院卷第 153頁背面），另經本院於審理時訊問證人乙1後，亦無何事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，並經本院依法踐行證據調查之調查程序，應認具有適切之證據能力。
(三)另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
(一)訊據被告甲1就於前揭時地與證人乙1見面等事實，於本院調查、審理中固均坦承不諱，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：證人乙1於案發後兩週始向警方舉報甲1販賣安非他命，其原因是兩人發生嚴重爭執，乙1是挾怨報復而誣指本案云云。經查，被告甲1於107年11月25日至27日中午前期間某日時，在宜蘭縣羅東鎮甲1之居所（地址詳卷），應有無償轉讓甲基安非他命1次予乙1施用等事實，有以下證據可以為證明：
1.證人乙1於本院審理時證稱：我於上揭時間至甲1家住宿，甲1有給我施用安非他命，且嗣後該次施用安非他命驗尿呈陽性反應無誤；我是用玻璃球燒烤吸食煙霧，也有用注射吸食安非他命，吸食是每天，注射只有一、二次，因為甲1有在販賣所以知道甲1 能夠提供安非他命等語（本院卷第115頁背面、第116頁）；另於偵查中向檢察官證稱：107年11月24日至27日住於甲1家期間每天都有施用安非他命，安非他命是他（指甲1）提供的，有用吸食器燒烤也有用打針的，他幫我施用時有說要免費給我使用，原本沒有跟我要錢，是事後才叫我分攤新臺幣（下同） 2千元的安非他命費用，後來跟他吵翻等語（見108年3月14日偵訊筆錄），證人乙1於偵審中一致指訴於前揭時地被告甲1確實提供安非他命予乙1施用無誤。
2.次參酌甲1與乙1之通訊軟體對話紀錄：於 107年11月24日甲1向乙1稱：「你料是也自有嗎？」、「料是指 ice」、「我家查不緊，因為我自住」（宜蘭地檢 108偵1636號卷第59-60頁）、於 107年11月27日甲1向乙1證稱：「你啥都不要亂想，現在去搭車回家，好好休息，應付驗尿」（同卷第 132頁）、於107年11月28日 甲1向乙1稱：「這是我銀行帳號，這幾天你所用的料，就沒跟你算太細，意思一下，請你分攤費用 2千元就好了」（同卷第 134頁），隨後引起乙1不滿等情，有兩人之通訊對話軟體可參，除核與證人乙1前揭證言相符外，證人乙1進一步陳述指出：甲1於通訊軟體交友網站個人介紹之首頁即有「嗨，現約SL43」、「ice&Slam」文字，而SL指打針，就是注射安非他命，「 ice」指安非他命，「slam」指打針的意思等語（本院卷第 156頁），足認被告甲1於交友網站上已有標注自己使用安非他命及其方式之暗語，兩人在相約見面之前，甲1亦先向乙1詢問有無自備「料」，「料」是指「ice」（即安非他命），而乙1在甲1住處住宿至107年11月27日中午離開，甲1向乙1提醒「應付驗尿」，再其後甲1又為了這幾天所使用的「料」，向 乙1索求使用安非他命之代價2千元，引發乙1之不滿等事實，此外，乙1於 107年11月29日經亞東紀念醫院驗尿結果甲基安非他命及安非他命確均呈陽性反應，可見乙1於驗尿數日前確有施用安非他命，有該院檢驗彙總報告可參（宜蘭地檢 108偵1678號卷第43頁），均顯示證人乙1證稱被告甲1於這段時間確有提供安非他命予乙1乙節，應非虛妄。
3.質之被告甲1其向本院陳稱，前開通訊軟體交友網站個人介紹「嗨」是指找快樂，「SL」、「Slam」指靜脈注射，「ice」只是為標題，來吸引對方，沒有任何意義，至於與乙1通訊對話軟體內的對話，只是順應乙1的對話，沒有什麼意義，至於收取2千元是為了收取食物費用，因為 乙1拍拍屁股就走了云云，對於被告甲1所述暗語均無特殊用意，並不合理，應係匿飾之詞。且查，被告 甲1就2千元之對價，曾於偵查中辯稱屬於性交易的費用（108年3月14日偵查筆錄），與在本院抗辯之詞不一致，已有矛盾，再者，自甲1、乙1兩人相約見面、乙1留宿期間，到乙1離開甲1之寓所，遍觀兩人之通訊軟體對話紀錄，亦未見被告甲1與乙1曾就食宿費用有所討論，則被告甲1辯稱 2千元為食宿費用之說法，核非屬實，應認被告甲1所辯並不足採信。 乙1固確係因與甲1發生2千元之債務糾紛而起意舉發甲1，但依前開事證互相參佐，乙1所指被告甲1轉讓安非他命予伊乙節，係屬有徵，應非係羅織報復。
4.末以，證人乙1雖稱其留宿被告甲1住處期間，被告甲1係多次提供安非他命予伊施用，惟依通訊軟體對話紀錄、亞東紀念醫院驗尿結果等證據，應僅能認定被告 甲1有1次轉讓安非他命之行為，尚難認有2次以上之轉讓行為，附此敘明。
(二)從而，被告甲1轉讓安非他命之犯行事證明確，堪予認定，其所辯均不足採，應依法論科。
三、論罪及科刑
(一)按甲基安非他命經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第000
000 號公告，認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，尚構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於104年12月 4日公布修正，並於同年12月6 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上， 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較，以藥事法第 83條第1項之法定刑為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第 1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第 83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、 97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。本案被告甲1轉讓之甲基安非他命數量，並未達加重處罰之標準，是核其所為，係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，而藥事法就持有禁藥行為未設處罰規定，是被告甲1轉讓前持有甲基安非他命之行為即不另論罪。另公訴意旨認係犯毒品危害防制條第 8條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，然依社會事實同一，且本院已當庭諭知上開罪名（見本院卷第 157頁背面），而無礙於被告之防禦，爰依法變更起訴法條。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品、禁藥對個人及社會之危害至深且廣，被告甲1漠視國家杜絕毒品、禁藥犯罪之禁令與嚴刑，仍轉讓甲基安非他命予他人施用，助長施用甲基安非他命之行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，當受法之非難，又其犯後否認犯行，態度不佳，併考量所轉讓甲基安非他命之實際情狀，兼衡被告於本院審理時自述高中畢業之教育程度、目前從事業務，月收入約 3萬多元，未婚、與妹妹同住、未扶養家人之家庭經濟狀況（見本院卷第 157頁），暨其動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲1、乙1均明知其本身感染人類免疫缺乏病毒（以下簡稱 HIV）而罹有後天免疫缺乏症候群（以下簡稱愛滋病），而為人類免疫缺乏病毒之感染者，亦均知男同性戀者間未戴保險套所進行之口交或肛交行為，屬未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，將可能造成與其為危險性行為之人感染 HIV，或若與其為危險性行為之對方原已感染HIV，則因彼此感染之HIV病毒株類型及抗藥性未必相同，可能導致交互感染不同病毒株之 HIV病毒，竟隱瞞上情，均基於使他人感染 HIV亦不違背其本意之不確定故意，而於107年11月25日至 27日，在甲1位於宜蘭縣羅東鎮住處（地址詳卷）數次進行口交及肛交之危險性行為，因甲1、乙1前均已感染HIV，故甲1與乙1該傳染HIV犯行僅止於未遂。因認被告甲1、乙1均涉嫌違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之明知自己感染人類免疫缺乏病毒，故意隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人未遂之犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。
三、公訴意旨認被告甲1、乙1涉有前揭違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例犯行，無非係以被告甲1、乙1之供述、全國醫療服務證明卡為主要論據。
四、訊據被告甲1、乙1均堅詞否認有何違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例犯行，甲1辯稱：伊與乙1發生性行為都有戴保險套，且乙1知悉伊為 HIV感染者，伊並無隱瞞之情；乙1辯稱：雙方相約從事性行為對於為感染者已有默契，顯難構成「隱瞞」之要件，此外，被告 乙1已檢驗不出HIV病毒量，傳染機率為零，亦屬於不能未遂等語。
五、經查：
(一)被告甲1、乙1均為人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第 3條所稱之感染者，有全國醫療服務證明卡可證。
次查，被告乙1近年病情穩定，規律回診取藥服用抗病毒藥物，近10年都驗不出病毒量，傳播愛滋病的機率為「零」等情，此有臺北市立聯合醫院108年12月3日回函可證（本院卷第103頁）；另被告甲1於107年11月25日至27日期間之血漿病毒量，致感染HIV之機率於無套性交行為時則為萬分之6.5、50等情，則有羅東博愛醫院109年2月10日回函可證（本院卷第146-147頁）。
(二)按行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於 97年1月10日依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第4項訂定之危險性行為之範圍標準第2條規定，危險性行為之範圍，係指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為；可知倘於性行為時有戴保險套，便非「危險」性行為。稽諸被告乙1固於審理時堅稱被告二人為性行為時並未戴保險套等語（本院卷第155頁背面），然而被告 甲1於警詢、偵查、本院訊問及審理時始終辯稱伊有使用保險套（108年3月14日警詢暨偵查筆錄、108年3月15日本院訊問筆錄、本院卷第 154頁），與乙1所述不同，而乙1與甲1之通訊軟體對話紀錄無從看出何人所說為真實，又甲1及乙1已有前開所指之糾紛及仇怨，關係不睦，在無其他任何補強證據可以參佐下，實難遽認乙1所為「性交未戴套」之陳述係屬可信。
(三)再者，被告乙1固於偵查中陳稱 甲1並未告知本人為HIV感染者（108年3月14日偵查筆錄），且被告甲1於偵查中亦坦稱未告知患有HIV（同前筆錄）。但查，被告 乙1於108年3月22日警詢中即稱：因為我與甲1是在grindr（同志交友軟體）認識的，我知道在這裡面的同志10個人就有9個人有HIV，而且甲1自己要求無套性交，我當下認為他就是自己也有 HIV，所以我才沒有跟他講我有HIV（108年3月22 日警詢筆錄），又於本院準備程序時陳稱「我們雙方都知道都是感染者」，另被告甲1亦於本院審理時稱同志圈很封閉， 甲1不可能隱瞞患有HIV的可能性，雙方彼此都知道是感染者（本院卷第 33、155頁），從而，被告甲1、乙1是有可能彼此知悉雙方都是感染者，，是單以被告甲1或乙1之供述，則即難認渠等有隱瞞自己為感染者之事實。
(四)綜上，本件檢察官認為被告甲1、乙1均明知自己感染人類免疫缺乏病毒，猶故意隱瞞而與對方進行危險性行為，其中關於「危險」性行為部分所憑主要證據，僅在於乙1一人之指訴，，別無其他證據可佐；又被告甲1、乙1應彼此知悉雙方都是感染者，實非無可能，則即難認渠等有隱瞞自己為感染者之事實。固然，衡情甲1及乙1若彼此知悉均為感染者，實即不用再使用保險套為性交，但「隱瞞為感染者」、「從事危險性行為」兩個構成要件，仍有可能其一非屬真實，則本案是否構成隱瞞感染之事實而與他人從事危險性行為，實有合理懷疑存在，尤其，本案之起因乃被告二人發生債務糾紛，接著被告乙1檢舉甲1販毒，而甲1應無乙1所舉發之販毒事實，僅係轉讓毒品乙節，已如前述，因此乙1之證詞實不能全然採信，則乙1於案件之初，供稱甲1隱瞞為感染者，又自己亦未告知乙1自己為感染者，兩人並從事危險性行為之指控，核屬不利被告甲1及乙1之陳述，尤須堅強補強證據，始得憑為不利被告之認定。本案成立犯罪與否，懸諸被告二人之供述，渠等先後陳述多有矛盾及不一致之處，應認此部分被告甲1及乙1犯罪不能證明。
六、綜上所述，本件公訴意旨所憑之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指犯行之程度，復無其他積極證據足認被告二人有何違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例犯行，是以不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知，以求審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官黃育仁到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
刑事第三庭審判長 法 官 郭淑珍
法 官 游欣怡法 官 楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慶生中 華 民 國 109 年 3 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。