臺灣宜蘭地方法院刑事判決110年度原訴字第38號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 方建凱
余承儒
宋浩宇上列被告因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第77號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯恐嚇取財未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○共同犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
戊○○共同犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○見宜蘭縣○○鎮○○路0○0號2樓之「777電子遊戲場」（下稱777電子遊戲場）有利可圖，先於民國108年11月12日14時35分許至777電子遊戲場，向店長甲○○索取保護費未果後，又於109年1月29日9時17分許，與丁○○、戊○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，推由丁○○、戊○○、丙○○（丙○○所涉部分俟到案後由本院另行審理）前往777電子遊戲場，向店長甲○○索取保護費，到場後丁○○並撥打行動電話予乙○○並將行動電話交予店長甲○○接聽，乙○○先透過行動電話對店長甲○○恫嚇稱「我是阿凱（台語），照著遊戲規則走」、「你考慮圍事怎麼樣」、「不然你跟現場年輕人談」等語後，再由丁○○向店長甲○○索取3萬元保護費，並恫嚇稱「如果不讓我們圍事，要讓你店無法營業下去」等語，期間丁○○、戊○○、丙○○，並在未付錢之情況下即要求店員開分供其等把玩店內電子遊戲機台，嗣後更要求店長甲○○將贏得之積分兌換為現金（丁○○、戊○○、丙○○所涉賭博部分詳後述），使店長甲○○感受乙○○、丁○○、戊○○、丙○○言行不具善意，如不繳交財物，其營業將遭受干擾，財產安全將生危害，而心生畏懼，惟仍以老闆不在不能作決定，拒絕付款而不遂。
二、丁○○、戊○○、丙○○（丙○○所涉部分俟到案後由本院另行審理）另分別基於賭博之犯意，於109年1月29日9時17分許，在777電子遊戲場之公眾得出入之場所，把玩電子遊戲機台，而與該遊戲機台押注對賭財物，其賭博方式為：押注積分與機台對賭，若未押中，則所押注積分即遭機台沒入；若押中，可獲得倍數不等之積分，迨賭玩結束，如有贏得積分，可將積分依比例兌換成成現金。嗣丁○○、戊○○、丙○○將贏得之積分兌換為現金共新臺幣（下同）23,000元，由丁○○收受。
三、案經甲○○告訴及宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按法院或檢察官於實施刑事訴訟程序中為某特定處分，依法須具備書面，以符合一定之形式，但該書面之核發，則視訴訟程序進行之程度，規定偵查中由檢察官、審判中由法院（法官）為之，並未要求必須「發動與審查分離」以發揮制衡功能之情形者，僅屬單純要式行為，學理上稱為「要式原則」；此與偵查中對被告、犯罪嫌疑人或其他第三人施加之強制處分，因常以限制、剝奪人民權利之干預行為為內容，故除須有法律明文為依據外，原則上，檢察官並應於實施強制處分前，以相當理由為據提出聲請，由客觀、中立之法院進行事前之審查、許可（至無令狀搜索等，則屬例外之特別規定），俾藉此「發動與審查分離」機制，節制強制處分之濫用，亦即所謂「令狀原則」者，顯然有別。證人保護法第4條、第11條規定證人或與其有利害關係之人，因證人到場作證，致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞，而有受保護之必要者，檢察官或法院於偵、審中，得依職權或依聲請核發證人保護書，並對該證人採取使用代號等適當隱匿其身分資料之保密措施。觀諸該等規定，就保護書之核發，於偵、審中，係分別由決定採取保護措施之檢察官、法院自行為之，並非由其他第三人，居於中立之地位審查後核發，足徵該保護書顯非令狀原則下之令狀。再依同法第7條第2項規定，對證人依法所得採取之保護措施，包括同法第11條至第13條之保密證人身分、隨身保護證人、禁止或限制接近證人及安置證人等在內，其中僅禁止或限制接近證人及安置證人之保護措施，明文規定應核發保護書行之，且其應受送達之人包括聲請人、受禁止或限制之人、安置機關與執行保護措施之人等，而不及於被告，至第11條之保密證人身分措施，則無應具備書面之明文，更堪認上開保護書之核發，祇屬單純要式行為，意在使實現該等保護措施之相關機關與人員知悉其內容，以利各該保護措施之進行，則無待他人行為配合之保密證人身分措施，其採取與否，應專以有無具備第4條第1項所定之受保護要件為斷，自不因未核發保護書而影響其效力（最高法院100年度台上字第5864號判決意旨參照）。查本案證人A1於偵查中向檢察官表明因懼於遭受迫害及其他不法擾騷，故請求將其身分資料保密（見少連偵卷第183頁至第184頁、第186頁），乃將載有真實身分之證人A1真實姓名對照表另行彌封後以證物形式附卷供參（參卷附證物存置袋），次查，本案檢察官原受理檢舉而分案偵辦期間，乃係以刑法第346條之恐嚇取財罪及組織犯罪條例等案由進行案件偵查，有宜蘭縣政府警察局羅東分局報請檢察官指揮偵辦之109年5月7日警羅偵字第1090010879號函暨所附偵查報告在卷可參（見他卷一第4頁至第13頁），是本案於偵查開始核即屬證人保護法第2條規定之刑事案件，且公訴人於本院準備程序時稱證人A1屬受證人保護法保護之證人等語（見本院卷一第267頁），是本案縱未核發證人保護書，亦無違法，且對證人A1於偵查中所製作之相關筆錄，除隱匿其身分資料外，其所述內容已於審理中依法宣讀或告以要旨令被告乙○○、丁○○、戊○○辯解，足見就其證詞已踐行合法調查程序，足可保障被告乙○○、丁○○、戊○○之防禦權，符合各該訊問之法定要件，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查：
(一)證人A1（真實姓名年籍詳卷附真實姓名代碼對照表）、甲○○、同案被告丁○○、戊○○、丙○○於警詢中所為之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告乙○○爭執其證據能力，亦查無刑事訴訟法第159條之2所示情形，是上開證人A1、甲○○、同案被告丁○○、戊○○、丙○○於警詢中所為之陳述，對於被告乙○○而言，無證據能力。
(二)被告乙○○雖主張證人A1、甲○○、同案被告丁○○、戊○○於偵查中之證述，無證據能力等語，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，且所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人A1、證人甲○○、同案被告丁○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之證述，均業經依法具結，並無顯不可信之情況，被告乙○○復未釋明該等證述內容有何顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人A
1、甲○○、同案被告丁○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之證述，自應有證據能力。
(三)被告乙○○固又爭執卷附之現場照片、監視器擷取畫面、監視器光碟、錄音光碟及譯文、起訴書之證據能力，惟查：
1、按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，該條所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。是以，監視器拍攝之影像檔案及由該影像檔案翻拍而得之照片，各係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之影像檔案，及依該連續影像之檔案經由電腦（機器）機械性呈現定格之影像照片，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，連續影像檔案、定格翻拍照片所呈現之影像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，其有無證據能力，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。卷附之現場照片乃係承辦警員於受理本案後，本於犯罪偵查權限至現場勘察後，依其勘察所見就個案之直接觀察、拍攝照片之紀錄；監視器擷取畫面、監視器光碟均係由司法警察蒐證取得之案發前設在777電子遊戲場內監視器拍攝錄製而得之連續影像檔案中截取畫面定格擷取而成之照片，當屬物證性質，並經本院於審理中依法踐行證據調查之調查程序，復與本案犯罪事實具有自然關聯性；又觀諸各該擷取照片，均明顯攝得播放原錄影檔案之螢幕、播放軟體，各該畫面亦有顯示監視器攝錄之時間，堪認確係由司法警察自連續錄影影像檔案中截取畫面定格擷取而成，既無事證足認本案卷附之監視器擷取畫面有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，應認各該擷取畫面、監視器光碟均具有證據能力。
2、按私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力，而應予排除（最高法院98年度台上字第2513號判決意旨參照），查本案錄音，係基於保全證據之必要所實施之作為，非出於不法目的，且錄音之過程並無何暴力、脅迫之情，無違背被告乙○○行為之任意性，並係以機械力所拍錄，非經人為操控。且於本院審理中提示調查，法院已依法踐行證據調查程序，是尚無證據顯示錄音及譯文之內容有何虛偽或變造之情形，該錄音及譯文應無逕予排除適用之理，堪認該等錄音及譯文有證據能力。
3、至起訴書係公務員職務上所作之文書，依刑事訴訟法第159條之4之規定有證據能力，附此敘明。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引之各項供述證據，除前揭無證據能力部分，檢察官、被告丁○○、戊○○於準備程序及審判程序時，均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷一第267頁至第269頁；本院卷三第257頁至第263頁、第467頁至第486頁），本院審酌各該證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，且均與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)犯罪事實一、恐嚇取財未遂部分：訊據被告乙○○固坦承有於上開時、地前往777電子遊戲場，並於上開時、地與告訴人甲○○通話，惟矢口否認有何恐嚇取財未遂犯行，辯稱：我有參與777電子遊戲場前手之經營，我有股份，故於108年11月12日14時35分許前往777電子遊戲場，甲○○告訴我已經換人經營後，我就沒有再過去了，我沒有跟甲○○要保護費等語；被告丁○○固坦承有於上開時、地前往777電子遊戲場，惟矢口否認有何恐嚇取財未遂犯行，辯稱：我在777電子遊戲場沒有打電話，我是去賭博的等語；被告戊○○固坦承有於上開時、地前往777電子遊戲場，惟矢口否認有何恐嚇取財未遂犯行，辯稱：我沒有恐嚇，我是去賭博的等語。經查：
1、被告乙○○、丁○○、戊○○有於上開時、地前往777電子遊戲場等情，為被告乙○○、丁○○、戊○○所不爭執（見本院卷一第267頁；本院卷三第257頁），核與證人甲○○、證人A1於偵查中證述之情節相符（見少連偵卷第126頁至第127頁、第181頁及其背面、第183頁至第184頁），且有監視器擷取畫面在卷可查（見警卷第441頁至第444頁背面），此部分事實首堪認定。又被告丁○○之綽號為「鼠弟」乙節，業據被告丁○○於本院準備程序時自承不諱（見本院卷三第255頁），合先敘明。
2、按刑法第346條第1項恐嚇取財罪所稱之「恐嚇」，乃指以惡害之事，告知他人，使其生畏懼或恐怖心而言，且惡害之種類並無限制，不以生命、身體、名譽為限，即便是財產、個人信用等事項亦屬之；再惡害告知之方法，更不以明示者為限，以默示之方法亦可，故凡以言語、文字、舉動，甚而利用自己之地位、社會勢力、政治權力，或與其他事實相配合等，苟已足使對方理解其意義之所在，足以使人萌生畏怖或恐怖之念，而足以影響其意思之決定，即足當之。又刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不法之所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，乃指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。至所謂「不法所有」云者，除係違反法律上之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違背公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院82年度台上字第4539號判決意旨參照）。次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。
3、證人即告訴人甲○○於偵查中證稱：109年1月29日9時17分許鼠弟帶兩個人到777電子遊戲場跟店員說要開分但是沒付錢，店員通知我下來，我跟鼠弟說話，他說我大哥乙○○問什麼時候可以給答案，店要不要給他圍，我回答老闆出國不在，他們說不給他圍要讓我們店無法開下去，並說會找不認識的人假裝在我們店家換錢，這樣可以告我們賭博，之後鼠弟跟另外兩個凹機台分數要換現金要帶走，他們的行為讓我心生畏懼等語（見少連偵卷第126頁至第127頁）；證人A1於偵查中證稱：109年1月29日9時17分許我在櫃檯，他們三人突衝過來進店内，鼠弟說要找店長甲○○，我跟他們說甲○○不在，鼠弟說你現在打給他，但我不肯，他們就賴在機台前不走，並要我幫他們開分玩遊戲機，後來我打給甲○○，甲○○沒接，我請主管來櫃檯，主管來了以後鼠弟打電話給一個人叫他大哥，聽到他說在777電子遊戲場，要找甲○○拿錢，不久後甲○○就下樓對鼠弟說「我不是跟你講我還要跟上面講嗎」，鼠弟罵髒話後，向甲○○說「你講幾次、拖多久」，今天一定要給他們一個交代，「你們店開那麼大拿3、5萬沒問題，要拿5萬保護費，不然我就讓你店開不下去」，他們談一小時後，跟甲○○表示要拿玩機台赢的錢23,000等語（見少連偵卷第183頁至第184頁）；證人即共犯丙○○於警詢時證稱：109年1月29日早上丁○○說要去777電子遊戲場找老闆聊天，叫我們陪同前往，到了之後我們沒付錢就叫服務員先開分讓我們3人打機台，後來丁○○要開分員叫店長過來，店長來了以後丁○○就跟他說有關保護費的問題，丁○○並打電話給乙○○讓店長跟乙○○通話，我跟戊○○在一旁觀看等語（見警卷第255頁至第259頁）。互核證人甲○○、A1、丙○○就被告丁○○確實有於109年1月29日9時17分許向告訴人甲○○表示要收取保護費，否則要讓777電子遊戲場開不下去乙節，並無歧異，顯具相當之可信性，堪信為真實。
4、復觀諸被告丁○○、戊○○、丙○○與證人甲○○、A1之對話錄音譯文內容所示：「被告丁○○：現在要說什麼萬（台語）？什麼萬（台語）？我從你那打過來（台語）！我們說好了（台語），一個月3萬（台語），哥（台語），我跟人說實話（台語），這事情你怎麼可能沒有本事講！來這邊開妓院的（台語），來這邊我也是給他囉嗦（台語），他們也叫那邊的大哥跟我說（台語），也是沒辦法（台語），哥（台語），我讓你先借過一下（台語），小弟不要賺但利潤要到（台語），你已經來這邊賺錢了（台語），不然你出去別賺了（台語），我叫他們妓院收起來（台語），哥（台語）！你懂我的意思吧難道這你無法處理嗎？（台語）告訴人甲○○：我也是要跟上頭說阿（台語）被告丁○○：我已經說到這了（台語）…哥，過年過節我也不曾找你來過（台語），認真的，我上個月就要來了（台語），不知道要怎麼說（台語），哥（台語），幾十萬讓這些小弟們吃熱吃冷也是應該的吧（台語），說真的啦（台語），我們講坦白的（台語），這些股東不高興（台語），明天你那邊的人（台語）•••店就不要開了（台語），聽懂我的意思吧（台語）告訴人甲○○：這也不是我能決定的，我也要跟上面的人說（台語）被告丙○○：阿我們的一萬三勒？（台語）謀阿，阿我們剛打的一萬三勒告訴人甲○○：你們剛剛有開分嗎？店員A1：有被告丙○○：阿一萬三勒（台語）告訴人甲○○：有哪給你嗎？店員A1：沒有被告丙○○：有輸嗎？有輸嗎？沒輸吧？（台語），一萬三先給我吧（台語）被告戊○○：靠北蝦小啦」等語，此有對話錄音譯文在卷可參（見警卷第397頁），益徵被告丁○○有為本案恐嚇取財犯行甚明。
5、至被告丁○○於上開時間前往777電子遊戲場之目的，於109年7月6日警詢時供稱：我是去賭博的，沒有去收保護費等語（見警卷第246頁至第250頁），未提及要投資777電子遊戲場一事；於同日偵查中經檢察官提示前開錄音譯文後始改稱：我說1個月3萬元，是我跟之前在這個地方開業的泡泡龍有說好，可以繼續以市場行情配合，我出錢買機器，有賺錢可以分等語（見他卷二第62頁背面）；於本院準備程序時則供稱：我跟店長說要拿錢去跟他們老闆分股份等語（見本院卷三第253頁），其前後所辯不一致，且與上開錄音譯文之前後脈絡相悖，已難盡信，況被告丁○○與告訴人甲○○既然無任何債權債務關係，則被告丁○○稱「拿個幾十萬讓這些小弟們吃熱吃冷」等語，要求告訴人甲○○交付金錢顯無理由，倘被告丁○○確實是要投資，豈有以上開恐嚇方式恫嚇告訴人甲○○，並明確向告訴人甲○○要拿個幾十萬讓這小弟們吃熱吃冷之理，依此，被告丁○○前開所辯，純屬卸責之詞，並不可採。綜上，堪認被告丁○○確有以告訴人甲○○若不交保護費則777電子遊戲場不用開店，開店會有人上門鬧事之加害財產之情事恫嚇告訴人甲○○，且被告丁○○除矢口否認犯行外，未曾說明有何合法依據要告訴人甲○○交每個月3萬元保護費，則其所為自該當恐嚇取財之犯行。
6、被告戊○○於偵查中陳稱：「(問：為何店長及店員會支付23,000元給你、丁○○、丙○○？)答：是我們賭博贏的錢，他們還沒講成保護費，不可能先給保護費。」等語（見少連偵卷第150頁至第154頁），堪認被告戊○○知悉當日與被告丁○○、丙○○一同前往777電子遊戲場是要索取保護費，否則為何無端跟檢察官表示保護費的事還沒有談成。且依卷附監視器擷取畫面所示，109年1月29日9時54分許，被告丁○○與告訴人甲○○對坐於畫面中之電子遊戲機台兩側，被告丙○○、戊○○則分別站在被告丁○○右側緊鄰電子遊戲機台，被告丁○○將手機遞給告訴人甲○○後，告訴人甲○○進行通話，109年1月29日10時13分許告訴人甲○○有點錢的動作，此時被告戊○○、丙○○分別坐在被告丁○○左右兩側圍著遊戲機台等情，有監視器擷取畫面在卷可考（見警卷第443頁背面至第444頁背面)，並參酌前揭對話錄音譯文，堪認被告戊○○知悉被告丁○○是在向告訴人甲○○要保護費，且於被告丁○○索取保護費、威脅要讓777電子遊戲場無法經營時，一直在旁邊，甚至以言語助勢。
7、再者，證人A1於警詢中證稱：有三名男子玩遊戲機(魚機)沒付錢，脅迫我必須開分給他們玩，不然要砸店、對我不利，後來他們玩機台贏了，就要求拿現金給他們，共23,000元等語（見警卷第392頁及其背面）；證人A1於偵查中證稱：他們3人玩遊戲機(魚機)沒付錢，但跟甲○○表示要拿玩遊戲機贏的23,000元，後來甲○○把錢給他們等語（見少連偵卷第183頁至第184頁）；證人即共同被告丙○○於警詢中陳稱：我們3個人打機台沒付錢，之後有要求店家把我們玩機台的得分數換成現金23,000元，後來錢都交給丁○○等語（見警卷第258頁），且被告丁○○、戊○○均自承當日打機台共換得23,000元現金等語(詳後述(二)部分)，又被告乙○○、丁○○有開口向告訴人甲○○索取保護費，斯時被告戊○○、丙○○站在被告丁○○身旁乙節，已如前述，被告戊○○既已知悉被告丁○○當日前往777電子遊戲場是要向告訴人甲○○索取保護費，甚至出言恐嚇若不給錢就要讓777電子遊戲場經營不下去，又在3人玩機台未付錢開分之情形下，卻向店家要求將分數兌換成現金，顯有鬧事、擾亂經營之情形，衡情當有其一定之示警意味，堪認被告戊○○與被告丁○○、丙○○有恐嚇取財之犯意聯絡及行為分擔。
8、此外，證人甲○○於110年2月2日偵查中證稱：乙○○108年11月中旬帶一個人來店裡走來走去，說這間店有無給人圍事，後來109年1月29日上午9時17分許鼠弟帶2個人到777電子遊戲場跟店員說要開分但是沒付錢，店員通知我下來後跟鼠弟說話，他說我大哥乙○○問什麼時候可以給答案，店要不要給他圍，後來鼠弟打給乙○○，乙○○跟我對話說你考慮圍事怎樣，我回老闆不在無法決定，他說不然你跟現場年輕人談等語（見少連偵卷第126頁及其背面）；於110年8月13日偵查中證稱：
乙○○108年11月中旬跟一個穿粉紅色衣服的人一起來777電子遊戲場，說開遊藝場要收保護費1個月5萬元，在地小朋友要吃要喝，要我支付確保店家順順利利，後來109年1月29日上午9時17分許，鼠弟他們坐在機台要玩，鼠弟打電話給乙○○後把電話給我，問圍事我考慮怎麼樣，都這麼久，不然要我跟現場人談，之後我跟鼠弟談，他有說他大哥是乙○○，一開始說5萬元，我覺得太高，所以鼠弟說1個月3萬元，我說要跟其他人談等語（見少連偵卷第181頁及其背面）；於本院審理時證稱：警卷第443頁背面監視器擷取畫面中間照片坐在我正前方的人是丁○○，丁○○拿電話給我跟乙○○通話，乙○○在電話中問我保護費考慮的怎麼樣，我當時說我老闆不在，我無法回答，我也沒有辦法決定，乙○○就要我跟現場的人說等語（見本院卷三第471頁至第472頁）；證人A1於偵查中證稱：鼠弟打電話給一個人叫他大哥，我聽到他說在777電子遊戲場，要找甲○○拿錢等語（見少連偵卷第183頁至第184頁），證人甲○○前後證述一致而未有兩歧之處，堪認有相當之可信性，且證人甲○○、A1於偵訊或本院審理中，經檢察官或本院告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述之義務並命其具結後，實無甘冒偽證刑責重罰此重大風險而故為編造被告乙○○確於上開時、地以上開方式而為上揭恐嚇之舉，向告訴人甲○○索討每月3萬元保護費此等不利被告乙○○之虛偽證述之動機與必要，而監視器確有錄得告訴人甲○○於上開時間自被告丁○○手中拿電話接聽乙情，業如前述，且被告乙○○於本院審理時陳稱其於109年1月29日有與甲○○通電話等語（見本院卷三第476頁），堪認被告乙○○確有透過電話跟甲○○要保護費，且授意被告丁○○索取保護費，否則被告丁○○何須於前往777電子遊戲場後特地打電話給被告乙○○使告訴人甲○○與被告乙○○通話，並稱呼被告乙○○為大哥，衡情被告丁○○係聽從被告乙○○之指示上門鬧事。被告丁○○於本院審理時辯稱沒有打電話等語，與被告乙○○、告訴人甲○○所述相違，且與監視器擷取畫面不符，顯係卸責之詞，並不可採。
9、至被告乙○○所辯除與證人甲○○於偵查中、本院審理時之證述、證人A1於偵查中之證述不符外，且被告乙○○於偵查之初，矢口否認有於108年11月12日14時35分許前往777電子遊戲場，經提示店內監視器擷取畫面後，始改稱其因前持有777電子遊戲場股份，該店重新營業故去詢問為何重新營業未通知等語（見警卷第15頁至第16頁），顯係隨證據之顯現而隨意更易其供述，意圖脫免刑事責任之心態甚為明顯，其所辯難以採信。
10、綜上，足認被告乙○○、丁○○、戊○○與共同被告丙○○間，既對於被告丁○○、戊○○、共同被告丙○○當日前往777電子遊戲場之目的係為向告訴人甲○○索取保護費，對於告訴人甲○○若不交保護費則不用開店，開店會有人上門鬧事，致777電子遊戲場之店長即告訴人甲○○對於不配合交付保護費會有人上門鬧事乙節有所知悉，進而心生畏懼，至為明確，而各自負責恐嚇之惡害告知、收取保護費、在場助勢、鬧事之行為，縱使被告乙○○、戊○○與共同被告丙○○未就恐嚇取財犯行之每一階段參與，仍應認被告乙○○、丁○○、戊○○與共同被告丙○○係在取得保護費之意思範圍內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，均應負共犯之責。被告乙○○、丁○○、戊○○所辯均屬卸責之詞，不足採信。
(二)犯罪事實二、賭博部分此部分犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時；被告戊○○於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第249頁；他卷二第62頁背面；少連偵卷第151頁至第154頁；本院卷一第265頁至第268頁；本院卷三第123頁、第253頁至第263頁、第483頁至第486頁），核與證人即共同被告丙○○於警詢；證人甲○○、A1於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見警卷第258頁至第259頁、第392頁至第393頁；他卷一第43頁至第44頁、第47頁至第48頁；少連偵卷第126頁至第127頁、第183頁背面至第184頁），並有監視器擷取畫面、對話錄音譯文等在卷可查（見警卷第397頁、第441頁至第444頁背面），足認被告丁○○、戊○○之自白與事實相符，堪以採信。
(三)綜上所述，本案被告乙○○、丁○○、戊○○恐嚇取財未遂；被告丁○○、戊○○在公眾得出入之場所賭博之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告丁○○、戊○○行為後，刑法第266條規定業於111年1月12日經總統以華總一義字第11100001931號令修正公布，並自同年月14日施行。修正前刑法第266條原規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」，修正後則規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式賭博財物者，亦同。前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，經比較新舊法之規定，新法已提高罰金刑之刑度，是新法並未較有利於被告丁○○、戊○○，依刑法第2條第1項前段之規定，本案自應適用被告丁○○、戊○○行為時即修正前刑法第266條之規定。
(二)核被告乙○○就犯罪事實一所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪；被告丁○○、戊○○就犯罪事實一、二所為，均係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪、修正前刑法第266條第1項之賭博罪。
(三)被告乙○○、丁○○、戊○○與共同被告丙○○就恐嚇取財未遂犯行有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
(四)被告丁○○、戊○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)累犯之說明：
1、被告乙○○前於105年間，因妨害自由案件，經本院以105年度原訴字第5號判決判處有期徒刑6月確定，於106年9月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告乙○○於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，依法應為累犯。
2、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而參照大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
3、查本案被告乙○○前揭經執行完畢之前案為與本案所犯罪質相同，足徵被告乙○○未能因前案受刑事追訴處罰後產生警惕作用，又再為本案犯罪，其刑罰反應力顯然薄弱，本院經審酌後認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，被告乙○○之人身自由並未因此遭受過苛之侵害，爰依前揭說明及刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。
(六)被告乙○○、丁○○、戊○○已著手於恐嚇取財犯行，然因告訴人甲○○未交付財物而未遂，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
被告乙○○部分先就前揭累犯規定加重後，再減輕之。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丁○○、戊○○不思以正當途徑賺取所需財物，竟以干擾告訴人經營並施予心理壓力之不法手段迫使告訴人甲○○給付保護費，造成告訴人甲○○心理畏懼，然尚未交付財物而無財產損失，惡性非輕，且被告乙○○、丁○○、戊○○均否認犯罪事實一恐嚇取財未遂犯行，被告乙○○、丁○○於本院審理時開庭態度囂張，絲毫不尊重司法程序，未見有何悔意；被告丁○○、戊○○坦承犯罪事實二賭博犯行之犯後態度，並考量被告乙○○係居於首腦之地位，被告丁○○係到場恐嚇告訴人甲○○並索取保護費，被告戊○○在旁助勢之分工、參與程度，兼衡被告乙○○於本院審理時自述國中畢業之智識程度，無業，與父母、兒子、哥哥、嫂嫂同住，家庭經濟狀況小康；被告丁○○於本院審理時自述高中肄業之智識程度，從事自由業、做工，與祖父母、媽媽、姊姊、舅公同住，家庭經濟狀況貧窮；被告戊○○於本院審理時自述國中畢業之智識程度，與媽媽同住，家庭經濟狀況不佳，暨其等之犯罪之動機、目的、手段等一切情狀（見本院卷三第483頁），分別量處如主文所示之刑，並分別就有期徒刑、罰金部分，諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，本案被告丁○○、戊○○與共同被告丙○○賭博贏得23,000元現金，並由被告丁○○取得乙情，為被告丁○○、戊○○所自承（見警卷第249頁、第267頁），並與證人即共同被告丙○○於警詢中之證述相符（見警卷第258頁），此為被告丁○○之犯罪所得，且未扣案，爰依上開規定宣告沒收，於被告丁○○項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第346條第1項、第3項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，修正前第266條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾尚琳提起公訴，檢察官林禹宏、董良造、曾尚琳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 楊心希法 官 游皓婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林欣宜中 華 民 國 111 年 12 月 21 日所犯法條：
修正前刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。