臺灣宜蘭地方法院刑事判決110年度訴字第66號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 盧毅恆選任辯護人 柯士斌律師（法扶律師）被 告 戴尚謙選任辯護人 陳怡伶律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第643號、110年度偵字第1282號、110年度偵字第1567號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收。
乙○○幫助犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表編號3至4所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○均知悉「4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone 、4-MMC)」、「 甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，「硝西泮(耐妥眠)(Nitrazepam)」係同條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，依法不得持有、販賣，亦知悉非法製造的毒品咖啡包通常混合二種以上之毒品成分，甲○○與真實姓名、年籍資料均不詳通訊軟體微信暱稱「池小毛」之成年男子，竟意圖營利，共同基於販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由甲○○於民國110年1月4日某時許登入網路通訊軟體「TikTok」，以暱稱「全台跑透透，徵各地營長」(ID：medusa0905)在公開群組聊天室刊登「後山營」等販毒資訊，適宜蘭縣政府警察局少年隊警員於110年1月5日某時許執行網路巡邏勤務時發現前開販毒資訊，喬裝為買家陸續與甲○○及「池小毛」使用之上開「TikTok」帳號及通訊軟體「微信」（ID：bcjmao6662）暱稱「池小毛」聯絡購毒事宜，雙方約定於同日晚間在宜蘭縣○○鎮○○○路000號統一超商店內（下稱統一超商），以新臺幣（下同）35,000元之代價，購買毒品咖啡包共100包。議定後，乙○○知悉甲○○及「池小毛」欲共同販賣毒品咖啡包，竟基於幫助共同販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品之犯意，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○前往宜蘭縣○○鎮○○○路000號萊爾富便利商店（下稱萊爾富），待甲○○下車前往交易後，駕駛上開車輛於附近等待隨時接應甲○○離去，並提供自己申辦之中國信託商業銀行帳號000-000000000000(卡號0000000000000000，下稱中信帳戶)提款卡(下稱中信提款卡)予甲○○，供甲○○存入購毒者交付之購毒價金，以此方式幫助甲○○、「池小毛」共同販賣毒品咖啡包。嗣甲○○於同日22時34分許，將毒品咖啡包98包置於上揭萊爾富廁所內後，步行至約定之交易地點即上揭統一超商與喬裝警員碰面，並要求喬裝警員共同前往萊爾富，迨喬裝警員交付購毒價金35,000元，甲○○並將上開現金存入中信帳戶內後，再帶同喬裝警員進入萊爾富廁所內拿取毒品咖啡包，隨後喬裝警員即表明身分，當場逮捕甲○○而未遂，並扣得附表編號1至3所示之物，乙○○見狀旋即駕車離去，經警循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即同案被告甲○○於警詢中所為之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告乙○○及其辯護人爭執其證據能力，亦查無刑事訴訟法第159條之2所示情形，是上開證人於警詢中所為之陳述，均無證據能力。
二、被告乙○○及其辯護人雖主張證人甲○○於偵查中之證述，無證據能力等語，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15
9 條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，且所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，均業經依法具結，並無顯不可信之情況，被告乙○○及其辯護人復未釋明該等證述內容有何顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，自應有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引之各項供述證據，除前揭無證據能力部分及本院認有證據能力之部分外，檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人於準備程序及審判程序時，均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議(見本院卷第86頁至第90頁、第149頁至第150頁、第187頁至第217頁)，本院審酌各該證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、被告甲○○部分
（一）訊據被告甲○○就上開犯罪事實於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見警少字第1100008751號卷【下稱警卷一】第66頁至第72頁；偵643卷第90頁至第94頁背面、第104頁至第105頁；本院卷第27頁至第30頁、第81頁至第90頁、第187頁至第217頁），核與證人即共同被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時證述之情節大致相符（見警卷一第1頁至第9頁；偵1282卷第124頁至第129頁背面、第155頁至第157頁；本院卷第81頁至第90頁、第209頁至第217頁），並有車輛詳細資料報表、萊爾富監視錄影截圖畫面、暱稱「全台跑透透，徵各地營長」與偵查佐之「TikTok」對話紀錄截圖暨譯文表、暱稱「池小毛」與偵查佐之微信對話紀錄截圖暨譯文表、暱稱「家裡養牛」與暱稱「志」(即甲○○)之微信對話紀錄截圖暨譯文表、暱稱「池小毛」與暱稱「志」之微信對話紀錄截圖暨譯文表、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨鑑定物照片、少年隊職務報告、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品照片及統一超商監視錄影截圖畫面、採尿同意書、宜蘭縣政府警察局110年2月19日警少字第1100009280號函附送驗尿液、毒品檢驗報告書及尿液採驗作業管制紀錄表、中信帳戶開戶資料及交易明細等在卷可參（見警卷一第12頁至第18頁、第79頁、第81頁至第129頁；警少字第1100000966號卷【下稱警卷二】第16頁至第20頁、第35頁至第37頁、第40頁、第49頁至第50頁；偵643卷第111頁至第114頁；偵1282卷第148頁至第150頁），足認被告甲○○前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
（二）再者，被告甲○○本案販賣之毒品咖啡包98包，經送鑑定結果，抽驗其中毒品咖啡包1包，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之2種第三級毒品成分，及硝西泮(耐妥眠)第4級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（見警卷一第127頁至第129頁），同一包裝內摻雜2種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。被告甲○○於本院審理時自承其拿出去交易的毒品咖啡包含第三級、第四級毒品成分，其自己施用的毒品也可能有混合多種毒品等語（見本院卷第213頁），足認被告甲○○具有販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品之故意。
（三）按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012、3557號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告甲○○實無甘冒罹重典之風險而交付毒品予偶然於網路上結識之人並收取價金之理。況被告甲○○於警詢及偵查中坦承扣案毒品咖啡包係以100包21,000元之價格在高雄向真實姓名、年籍資料不詳，綽號「韋小寶」之人所購買（見警卷一第71頁；偵643卷第92頁背面），足認被告甲○○共同犯販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，確均係基於營利之意圖而為無疑。
二、被告乙○○部分
（一）訊據被告乙○○就上開犯罪事實於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白不諱（見警卷一第1頁至第9頁；偵1282卷第124頁至第129頁、第155頁至第157頁；本院卷第81頁至第90頁、第187頁至第217頁），核與證人即共同被告甲○○於偵查中、本院審理時之證述大致相符（見偵643卷第14頁至第17頁、第90頁至第94頁、第104頁至第105頁；本院卷第189頁至第203頁），並有車輛詳細資料報表、萊爾富監視錄影截圖畫面、暱稱「家裡養牛」與暱稱「志」之微信對話紀錄截圖暨譯文表、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨鑑定物照片、少年隊職務報告、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品照片及統一超商監視錄影截圖畫面、中信帳戶開戶資料及交易明細等在卷可參（見警卷一第12頁至第18頁、第79頁、第81頁至第84頁、第106頁至第116頁、第127頁至第129頁；警卷二第16頁至第20頁、第35頁至第37頁、第49頁至第50頁；偵643卷第113頁背面至第114頁；偵1282卷第148頁至第150頁），足認被告乙○○前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
（二）至被告乙○○於本院審理時固稱：我不知道他借提款卡要做什麼等語（見本院卷第210頁），然其於警詢中陳稱：因為他拿我的中國信託提款卡去存毒品交易的錢，所以我才問他錢在哪等語（見警卷一第6頁）；復於偵查中陳稱：
當時他卡不見跟我借提款卡，把交易毒品錢存到我中國信託提款卡等語（見偵1282卷第126頁），均明確陳稱提供中信提款卡係要供被告甲○○存入販毒價金。被告甲○○下車之目的既係為交易毒品，即將取得現金，若非為將毒品交易款項存入，應無向被告乙○○借提款卡之必要，且被告乙○○於本院審理時稱其不清楚被告甲○○借提款卡要做什麼等語（見本院卷第210頁），與一般人對於他人借用高度屬人性之金融卡多會詢問用途判斷後再決定是否出借之常情有違，參以卷附暱稱「家裡養牛」與暱稱「志」之微信對話紀錄截圖暨譯文表，被告乙○○於被告甲○○下車交易後，主動詢問「錢呢」，益足徵被告乙○○前開警詢、偵查中所為不利於己之陳述，應堪採信，被告乙○○知悉提供帳戶給被告甲○○，是供存入購毒價金甚明。另證人甲○○於本院訊問時固證稱乙○○應該不知道我拿他的提款卡要做什麼，我沒有告訴他等語（見本院卷第29頁），然其所述與前揭對話紀錄所示被告乙○○積極主動關心是否收到錢之情形有違，況其於本院審理時證稱：我當初不想連累他們，所以做了不實在的陳述等語（見本院卷第193頁），是證人甲○○此部分所述應係迴護被告乙○○之詞，不足為有利被告乙○○之認定依據，附此敘明。
（三）又被告乙○○自述具有高職肄業之智識程度，有在使用K菸，不清楚毒品都是純的，也不確定是否只含有一種毒品等語（見本院卷第212頁至第214頁），揆諸前開貳、一、(二)之說明，其對於毒品咖啡包可能混合2種以上之毒品自難諉為不知，其主觀上應已預見被告甲○○所販賣之毒品咖啡包可能含有2種以上之毒品成分，縱使被告乙○○無法明確知悉前開扣案毒品咖啡包內容物之成分種類，然其可得知悉該等毒品咖啡包係毒品上游任意添加數量、種類均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有2種以上毒品成分亦不足為奇，而其未辨明該等毒品咖啡包之製造生產過程即為本案犯行，顯見被告乙○○對於被告甲○○所販賣之毒品咖啡包究竟含有何種毒品成分，均在所不問，是被告乙○○具有幫助販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品之不確定故意，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；被告乙○○所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之幫助販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告甲○○為販賣毒品咖啡包而持有如附表編號1所示之第三級毒品（純質淨重約20.90公克），已達純質淨重5公克以上，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可查（見警卷一第127頁至第129頁），其等持有如附表編號1所示之第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪。至公訴意旨漏未審酌本案被告2人所為有毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之情形，容有未合，惟基本社會事實既屬同一，本院自得於告知應變更之罪名（見本院卷第188頁），而無礙被告2人防禦權之行使後，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而為審理，併此敘明。
二、至公訴意旨固以證人即共同被告甲○○之證述、被告乙○○所申辦之中信帳戶往來交易明細表、暱稱「家裡養牛」與暱稱「志」之微信對話紀錄截圖暨譯文表等證據，而認被告乙○○如犯罪事實欄所為，應是與被告甲○○、「池小毛」共同販賣毒品咖啡包給喬裝警員，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌。惟按，正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年度上字第2253號判決要旨參照），又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年度台上字第77號判決要旨參照）。次按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。事前買賣之磋商，及交付買賣標的物、收取價金之行為，均屬販賣構成要件之行為（最高法院105年度台上字第2357號判決意旨參照）。亦即凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為（最高法院104年度台上字第2408號判決意旨參照）。查：
（一）被告乙○○固曾於偵查中坦承與被告甲○○共同販賣第三級毒品予喬裝警員未遂（見偵1282卷第129頁背面），惟被告乙○○於本院審理中已改稱：我只有幫助販賣第三級毒品等語，已難認被告乙○○自白其與被告甲○○共同販賣第三級毒品未遂之犯行。
（二）本案無證據證明被告乙○○有從事販賣毒品構成要件行為，理由如下：
１、被告乙○○雖駕駛上開自用小客車搭載被告甲○○前往交易地點販賣附表編號1所示之毒品咖啡包予喬裝警員，並於交易地點附近等候搭載被告甲○○離去，然其客觀上所為駕駛自用小客車搭載被告甲○○去販毒、離去之情，僅係被告甲○○與喬裝警員交易前、後，由被告乙○○所為便利被告甲○○抵達毒品交易現場及離去之行為，與共同正犯之把風係正犯於犯罪時，另一正犯在旁注意周遭環境，以利著手犯罪之正犯實施犯罪之情形不同。
２、再者，被告乙○○主觀上固明知被告甲○○欲交易毒品，然實際交易毒品及收取價金之人均係被告甲○○，此有少年隊職務報告在卷可參（見警卷二第11頁），申言之，被告乙○○就本案犯行，並未為任何販毒之相約交易毒品、交付毒品予買方、收取價金等構成要件行為，則被告乙○○之行為，誠屬被告甲○○與喬裝警員交易毒品前之幫助行為，其目的亦僅在給予被告甲○○與喬裝警員其後毒品交易順利進行之助力而已。
３、又被告乙○○僅提供上開中信提款卡予被告甲○○存入販毒價金，被告乙○○所為，僅係從事販賣毒品構成要件以外之行為，而被告乙○○既有認知其提供帳戶是供被告甲○○存取購毒價金所用之工具，顯係基於幫助被告甲○○販賣第三級毒品之犯意甚明，應成立幫助犯。
４、檢察官固以被告2人間之對話紀錄論及「(乙○○)：中壢、先拿現金、我覺得唬爛居多、怎麼可能中壢沒東西。(甲○○)：我也是這樣覺得」，而認被告2人有討論到交易毒品的細節，被告乙○○有實質參與販賣毒品的過程並為構成要件之行為等語，然此部分對話係談論中壢毒品交易乙情，業據被告甲○○證述在卷（見本院卷第196頁），而本案交易地點係在宜蘭，無從認此一對話紀錄與本案有何關聯，亦無從遽以為不利被告乙○○之認定。
（三）此外，復無證據證明被告乙○○係以自己犯罪之意思，參與被告甲○○販賣毒品咖啡包予喬裝警員，而與被告甲○○、「池小毛」（詳前述）有犯意之聯絡，故依上開說明，被告乙○○之行為僅成立被告甲○○、「池小毛」共同犯販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之幫助犯。
（四）按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），本案起訴意旨認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣毒品未遂罪，容有未洽，惟揆諸前開說明，本案尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。
三、被告2人均係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，分別從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(被告甲○○)，及刑法第30條第
1 項、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(被告乙○○)。又幫助犯係從犯，係從屬於正犯而成立。刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助犯罪，要亦各負幫助罪責，而無適用該條之餘地。刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」之可言。幫助一人為幫助，幫助二人、三人仍為幫助（最高法院95年度台上字第6767號判決意旨參照）。是被告乙○○為幫助犯，於論罪科刑時，主文欄僅論以幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，而不論以幫助共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
四、被告甲○○與綽號「池小毛」之人，就本案犯行彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、刑之加重事由
（一）被告甲○○、乙○○就本案犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
（二）累犯加重
１、被告乙○○前於105年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以104年度花簡字第327號判決判處有期徒刑2月確定，於105年7月12日易科罰金執行完畢；又於107年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以107年度原易字第116號判決判處有期徒刑3月確定，於107年11月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告乙○○於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，依法應為累犯。
２、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而參照大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
３、本案被告乙○○所犯之罪與前案所犯之罪相較，罪質雖不相同，然被告乙○○屢次觸犯刑章，於前案遭法院論罪科刑後，竟仍無視於國家禁絕毒品之法令，足認其法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故本案應依刑法累犯規定加重其刑，並無其所受刑罰超過其應負擔罪責之罪刑不相當情事，而應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
六、刑之減輕事由
（一）被告甲○○雖已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告甲○○購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，被告2人爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
（二）被告乙○○以幫助他人犯罪之意，為被告甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕其刑。
（三）被告2人均有毒品危害防制條例第17條第2項偵審中均自白之減刑規定適用：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，而觀諸此項之修正理由，「歷次」係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴之更為審判程序）而言，故以目的及文義解釋，自不包含須於歷次偵訊中均自白，合先敘明。
２、經查，被告2人就本案犯行於偵查及本院審理中均曾自白不諱，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（四）被告甲○○無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲之減刑適用：
１、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決參照）。
２、經查，警方於被告甲○○110年1月22日供出共犯為被告乙○○之前，即已因被告乙○○於110年1月13日陳報表示110年1月5日晚間駕車搭載被告甲○○前往宜蘭蘇澳之人為己，參以卷附相關證據資料，進而足以合理懷疑被告乙○○有參與本案犯行，有刑事陳報狀在卷可參（見偵643卷第44頁），是被告甲○○之供出毒品來源與檢警查獲被告乙○○本案犯行間，乃欠缺先後且相當因果關係，故無毒品危害防制條例第17條第1項之情形，不得據以該規定邀減輕或免除其刑之寬典。被告甲○○之辯護人主張其於警方知悉被告乙○○前即時供出其身分，與客觀證據不符，此部分不可採，附此敘明。
（五）被告乙○○無刑法第62條之適用：
１、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。所謂「自首」，以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受法律裁判為要件（最高法院87年度台上字第1628號判決意旨參照）。
２、被告乙○○之辯護人主張被告乙○○有刑法第62條自首規定之適用，惟查被告乙○○固於110年1月13日陳報表示110年1月5日晚間駕車搭載被告甲○○前往宜蘭蘇澳之人為己，已如前述，然其陳報內容略以：乙○○係甲○○之友人，於110年1月5日晚間受朋友甲○○拜託，駕駛甲○○之自用小客車載送甲○○至宜蘭蘇澳之蠟筆工廠附近找甲○○之朋友，不知為何，甲○○下車後，與其所找之友人發生拉扯，疑似金錢糾紛，乙○○見狀，生怕遭波及追打而駕車離去，嗣經甲○○之配偶輾轉告知稱甲○○涉犯毒品案件遭法院羈押，乙○○不清楚甲○○遭羈押之案件，是否與當日甲○○拜託乙○○開車載送甲○○至宜蘭有關，關係人乙○○願意自行到庭說明當日事發經過等語（見偵643卷第44頁），足認被告乙○○主觀上否認其知悉被告甲○○係前往上址交易毒品，並未主動向偵查機關申告其幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪事實，揆諸前揭說明，被告乙○○所為與自首之要件不符，當無刑法第62條前段規定之適用，併予敘明。
（六）被告甲○○、乙○○均無刑法第59條減刑規定之適用：
１、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例有關販賣第三級毒品之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，不可謂為不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。
２、經查，被告甲○○所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，經先依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，可量處之最低刑度為1年10月以上有期徒刑；被告乙○○所犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，經先依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條第1項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、刑法第30條第2項規定遞減輕其刑後，可量處之最低刑度為1年1月以上有期徒刑，雖渠等所為難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，然考量其等所為已增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而可憫恕之處，本院因認被告2人就其等所犯均無刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用。其等辯護意旨請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採，附此敘明。
（七）被告2人本案有前述刑之加重、減輕事由，依刑法第70條、第71條應先遞加重，再依較少之數減輕，而後遞減之。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍意圖營利而為本案犯行，惟因買家為喬裝之警員而未遂，被告乙○○幫助被告甲○○、「池小毛」為本案犯行，行為實有不該，被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，被告乙○○前曾數次因違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院科刑，已如前述，素行難謂良好，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告甲○○先隱匿共犯後坦承犯行之犯後態度，被告乙○○坦承犯行之犯後態度，暨被告甲○○於本院審理時自述高職畢業之智識程度，經營洗車場，家裡有父母、老婆、2歲小孩，收入勉持；被告乙○○於本院審理時自述高職肄業之智識程度，經營自行車出租店，家裡有媽媽、姐姐，月收入大月約100萬元，小月約30、40萬元等一切情狀（見本院卷第214頁），各量處如主文所示之刑。
八、不為緩刑之諭知
（一）被告甲○○雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟其本案販賣之毒品咖啡包數量非微，足以助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，其情狀相較於一般類似案件而言，非屬情節特別輕微，此外復無其他認上開宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告確實記取教訓，遂認為不宜給予緩刑，併予敘明。
（二）被告乙○○之辯護人於準備程序，固請求給予被告乙○○緩刑之諭知，然被告乙○○於前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例案件執行完畢後5年內再犯本案，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，爰不予宣告緩刑，併此敘明。
肆、沒收部分
一、按共犯責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。從而除有其他特別規定者外，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第2944號判決參照）。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法。查，扣案附表編號1所示之物，係被告甲○○為本案共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯罪後遭查獲之毒品，連同其包裝袋因沾附有第三、四級毒品，難以完全析離，且無析離之必要與實益，除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均整體視為違禁物，於被告甲○○所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪項下，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。公訴意旨誤引毒品危害防制條例第18條第1項前段為沒收銷燬之依據，容有誤會，併此敘明。
二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案如附表編號2所示之物，為被告甲○○所有，供其為本案犯行，與共犯或與購毒者聯繫所用之工具乙情，業據被告甲○○坦承不諱（見本院卷第207頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○罪刑項下宣告沒收；扣案如附表編號4所示之物，為被告乙○○所有，供其為本案犯行，與共犯甲○○聯繫所用之工具；扣案如附表編號3所示之物，為被告乙○○所有，供共犯甲○○存入本案販毒價金所用之物，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收如主文欄所示。
三、末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。考其立法意旨，乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，在宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款規定，並增訂刑法第40條之2第1項規定，故本案應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第55條前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、曾尚琳提起公訴，檢察官林禹宏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 陳錦雯法 官 游皓婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李惠茹中 華 民 國 111 年 3 月 2 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣押物品 數量 1 毒品咖啡包 98包(4-甲基甲基卡西酮，驗前總純質淨重約20.9公克；驗餘總淨重416.75公克) 2 行動電話iphone SE2（紅色，IMEI碼：000000000000000） 1支 3 中信提款卡(卡號0000000000000000) 1張 4 行動電話iphone 12（藍色） 1支