臺灣宜蘭地方法院刑事判決111年度訴緝字第7號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 張毓斌
（現另案在法務部○○○○○○○執行中)指定辯護人 王友正律師（義務辯護）被 告 蔣湘芸指定辯護人 曾培雯律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3026號），本院判決如下：
主 文張毓斌販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之毒品咖啡包拾包、行動電話壹支（廠牌型號：iphone 6 plus；IMEI碼：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）均沒收。
蔣湘芸幫助販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑拾壹月。
犯罪事實
一、張毓斌、蔣湘芸均知悉「4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone 、4-MMC)」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，張毓斌竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年3月13日某時許登入網路通訊軟體「TikTok」，以暱稱「葆營」（ID：@usZZ0000000000000）在公開群組聊天室刊登「宜蘭營」之販毒資訊，適宜蘭縣政府警察局羅東分局警員王銘烽於110年4月8日某時許執行網路巡邏勤務時發現前開販毒資訊，喬裝為買家陸續與張毓斌使用之上開「TikTok」帳號及通訊軟體「微信」（ID：000000000）暱稱「斌」聯絡購毒事宜，雙方約定於110年4月18日晚間21時55分許，在宜蘭縣○○鎮○○路00號前，以新臺幣（下同）4,500元之代價，購買毒品咖啡包共10包。議定後，張毓斌為免黑吃黑，偕同蔣湘芸一同前往交易地點，將其中9包毒品咖啡包交予蔣湘芸後獨自坐上喬裝買家之警方車輛，蔣湘芸知悉張毓斌欲販賣毒品咖啡包，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，在該車輛一旁等候，等到張毓斌將毒品咖啡包1包交予喬裝警員並收取4,500元後，張毓斌將4,500元交予車外之蔣湘芸，蔣湘芸再將剩餘之9包毒品咖啡包遞交張毓斌，由張毓斌將毒品咖啡包9包交予車內喬裝警員，隨後喬裝警員即表明身分，當場逮捕張毓斌、蔣湘芸而未遂，並扣得毒品咖啡包10包、行動電話1支（廠牌型號：iphone 6 plus；IMEI碼：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引之各項供述證據，檢察官、被告張毓斌、蔣湘芸及其等辯護人於準備程序及審判程序時，均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院訴緝卷第108頁至第112頁、第146頁至第160頁），本院審酌各該證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，且均與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、訊據被告張毓斌就上開犯罪事實欄於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱（見警卷第3頁至第8頁；偵卷第15頁及其背面；本院訴緝卷第108頁、第156頁）；被告蔣湘芸就上開犯罪事實欄於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時均自白不諱（見警卷第11頁至第17頁；偵卷第13頁至第14頁、第49頁至第50頁；本院訴緝卷第35頁至第37頁、第108頁、第156頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、刑警大隊職務報告、社群軟體TikTok暨通訊軟體微信對話截圖畫面及譯文表、現場暨扣案毒品咖啡包照片、内政部警政署刑事警察局110年6月23日刑鑑字第1100048226號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年5月6日慈大藥字第1100506027號函附鑑定書等在卷可稽（見警卷第19頁至第21頁、第29頁至第47頁；偵卷第35頁至第38頁、第40頁），足認被告2人前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012、3557號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告張毓斌實無甘冒罹重典之風險而交付毒品予偶然於網路上結識之人並收取價金之理。況被告張毓斌於警詢、偵查中及本院審理時坦承扣案毒品咖啡包係以10包3,500元之價格在宜蘭縣頭城家商附近向真實姓名、年籍資料不詳，在社群軟體TikTok偶然認識之網友所購買（見警卷第6頁；偵卷第15頁背面；本院訴緝卷第157頁），足認被告張毓斌販賣第三級毒品未遂之犯行，確係基於營利之意圖而為無疑。
三、次按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。若於正犯之犯罪無共同之認識，或就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即均非幫助犯。（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）。所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院102年度台上字第2255號判決意旨參照）。查被告蔣湘芸於被告張毓斌與喬裝警員交易毒品時雖在場，然關於該次買賣毒品之數量、價格，均係由被告張毓斌與喬裝警員自行商議，毒品交付及價金收取亦係由被告張毓斌自行為之，被告蔣湘芸所為雖使本案販賣毒品行為更易於實行，對犯罪提供助益，然與販賣第三級毒品罪之犯罪構成要件有間，自難認為被告蔣湘芸客觀上有參與販賣第三級毒品罪犯罪構成要件之行為。此外復無其他證據足資證明被告蔣湘芸就此部分販賣第三級毒品犯行與被告張毓斌有何犯意聯絡存在，亦難逕認被告蔣湘芸主觀上係以自己犯罪之意思而參與犯罪，是此部分被告蔣湘芸應僅成立幫助犯，並不成立共同正犯。
四、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告張毓斌所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告蔣湘芸所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。被告張毓斌持有純質淨重未達5公克第三級毒品之行為既未構成毒品危害防制條例第11條第5項所定之持有毒品罪，本案即無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
二、刑之減輕事由
(一)被告張毓斌雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告張毓斌購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，被告2人爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
(二)被告蔣湘芸以幫助他人犯罪之意，為被告張毓斌販賣第三級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕其刑。
(三)被告2人均有毒品危害防制條例第17條第2項偵審中均自白之減刑規定適用：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，而觀諸此項之修正理由，「歷次」係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴之更為審判程序）而言，故以目的及文義解釋，自不包含須於歷次偵訊中均自白，合先敘明。
２、經查，被告2人就本案犯行於偵查及本院審理中均曾自白不諱，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(四)被告2人均無刑法第59條減刑規定之適用：
１、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例有關販賣第三級毒品之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，不可謂為不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。
２、經查，被告張毓斌所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，可量處之最低刑度為1年9月以上有期徒刑；被告蔣湘芸所犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、刑法第30條第2項規定遞減輕其刑後，可量處之最低刑度為11月以上有期徒刑，雖其等所為難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，然考量其等所為已增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而可憫恕之處，本院因認被告2人就其等所犯均無刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用。其等辯護意旨請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採，附此敘明。
(五)被告2人有前述刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條遞減輕之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張毓斌正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍意圖營利而為本案犯行，惟因買家為喬裝之警員而未遂，被告蔣湘芸幫助被告張毓斌為本案犯行，行為實有不該，被告張毓斌曾因犯竊盜、侵占等罪；被告蔣湘芸曾因違反洗錢防制法經法院科刑，素行難謂良好，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告2人坦承犯行之犯後態度，暨被告張毓斌於本院審理時自述專科肄業之智識程度，入監前從事機車出租工作，已婚、兒子11個月大，家庭經濟狀況為勉持；被告蔣湘芸於本院審理時自述高中肄業之智識程度，現在沒有工作，在家裡顧11個月大小孩，與婆婆同住，家庭經濟狀況不好等一切情狀（見本院訴緝卷第157頁），各量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法。查：
(一)扣案之行動電話1支（廠牌型號：iphone 6 plus；IMEI碼：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告張毓斌所有，供其犯本案之販賣第三級毒品罪，與購毒者聯繫所用之工具乙情，業據被告張毓斌坦承不諱（見本院訴緝卷第153頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告張毓斌罪刑項下宣告沒收。
(二)至扣案之毒品咖啡包10包，係被告張毓斌為本案販賣第三級毒品未遂犯罪後遭查獲之毒品，連同其包裝袋因沾附有第三級毒品，難以完全析離，且無析離之必要與實益，除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均整體視為違禁物，於被告張毓斌所犯販賣第三級毒品未遂罪項下，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。
二、末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。考其立法意旨，乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，在宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款規定，並增訂刑法第40條之2第1項規定，故本案應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官林禹宏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 陳錦雯法 官 游皓婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林欣宜中 華 民 國 111 年 7 月 13 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。