臺灣宜蘭地方法院刑事判決112年度訴字第317號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 陳岳廷上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8121號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文陳岳廷共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬參仟柒佰零貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳岳廷、顏芝玲（顏芝玲所涉違反證券投資信託及顧問法罪嫌部分，另由本院審理中）明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營證券投資顧問業務，竟共同基於非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，自民國111年3月間起，由陳岳廷先於通訊軟體Instagram及Line設立名稱為「Ivan｜當沖｜波段｜台股交易紀錄」帳號，以提供臺股個股或臺股波段操作為號召，招攬不特定之投資人加入付費會員，如投資人有意願加入，需先匯款每月新臺幣（下同）2,088元至5,000元不等之會費（每期以1個月計算）至陳岳廷申設之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新帳戶）及永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱華南帳戶）內，陳岳廷再將收取之會費轉匯予顏芝玲，顏芝玲則設立「Ivan當沖實戰紀錄」群組，陳岳廷及顏芝玲遂於每週一至五於前揭群組內提供臺股個股及波段交易投資策略、研判分析及個股買賣停損價位等資訊，提供付費會員有關臺灣股市之個股投資建議，其2人以前揭手法招攬如附表編號一至七所示之人加入群組，成為付費會員後，附表編號一至七所示之人至111年8月間止，分別匯款如附表編號一至七所示金額至陳威廷上開帳戶內，以此方式非法經營證券投資顧問業務，陳岳廷及顏芝玲總計收取67,404元之會費。嗣經民眾陳情，始查悉上情。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。查本件如下引用被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸前揭說明，應認均具有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告陳岳廷於調查局詢問、偵查、本院準備及審理程序中坦承不諱（見偵卷5頁至第7頁、第127頁至第128頁；本院卷第94頁、第112頁），核與證人即被害人謝家卉、陳威凱、黃湘庭、孫世章、劉芳妤、陳婕倚、證人柳沁宇於調查局詢問、證人即被害人吳庚霖於調查局詢問及本院準備程序時所證述之情節相符（見偵卷第8頁至第9頁、第12頁至第13頁、第15頁至第17頁、第20頁至第22頁、第25頁至第26頁、第30頁至第31頁、第33頁至第34頁、第36頁至第37頁；本院卷第63頁），並有被告台新帳戶交易明細表、永豐帳戶交易明細表、金管會陳情內容暨所附通訊軟體LINE群組對話紀錄擷取圖片、臺灣宜蘭地方檢察署公務電話紀錄、被害人謝家卉提供之中國信託商業銀行存款交易明細、通訊軟體LINE對話紀錄、被害人陳威凱提供之中華郵政股份有限公司客戶歷史交易明細表、證人柳沁宇提供之通訊軟體通訊軟體Instagram招攬會員訊息、被害人黃湘庭提供之中國信託銀行存款交易明細、被害人吳庚霖提供之中國信託銀行存款交易明細、通訊軟體Instagram頁面擷取畫面、被害人孫世章提供之郵局客戶歷史交易清單、被害人劉芳妤提供之轉帳交易明細、被害人陳婕倚提供之轉帳交易明細各1份在卷足憑（見偵卷第10頁至第11頁、第14頁、第18頁至第19頁、第24頁、第27頁至第28頁、第32頁、第35頁、第38頁至第104頁、第125頁）。綜上，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按以招收會員、收取報酬等方式，對不特定人提供投資有價證券、證券相關商品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，經常性提供分析意見或推介建議，即屬經營證券投資信託及顧問法第4條第1項規定之證券投資顧問業務。又經營證券投資顧問業務，按證券投資信託及顧問法第6條第1項規定，非依本法不得經營之，故如未經主管機關許可，即不得經營該項業務。經查，本案被告及共同被告顏芝玲未經主管機關許可，擅自就臺股之投資提供建議，並從中取得報酬，是核被告陳威廷所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。又被告上開所為，係本於同一犯罪計畫而於密集期間以相同之方式持續進行，未曾間斷，以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續多次經營證券投資顧問行為，具有反覆、延續實行之特徵，在未經刑罰權之訴追行使手段（諸如經犯罪偵查機關查獲），或有何積極事證（例如先後行為之時間差距甚遠、期間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷，在行為概念上，應論以集合犯之實質上一罪。復被告就上開犯行，與共同被告顏芝玲有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（二）爰審酌被告前無何犯罪科刑紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考（見本院卷第9頁），素行尚可，然其為求私利，未經許可，擅自提供臺股之分析意見及推介建議而獲取報酬，非但妨害主管機關對證券投資顧問業務之管理監督，擾亂證券市場，並影響證券投資顧問之專業性，影響市場交易常規及社會經濟活動秩序，且對附表所示各被害人之交易安全保障造成危害，所為實有不該，殊值非難，兼衡其於本院審理程序中自陳家庭經濟狀況勉持、大學畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨可資參照。其後最高法院進而就沒收新制下，共同正犯犯罪所得的沒收方式謂（略以）：二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨為例）。是除非共同正犯間對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收之責外，原則上在其等不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收之，始符個人責任原則（司法院大法官釋字第687號解釋意旨參考）。
（二）經查，起訴書雖以被告之台新帳戶及華南帳戶，自111年3月間起至8月間止總計收有801,615元之款項匯入，認該801,615元俱為被告及共同被告顏芝玲為本案犯行之犯罪所得，惟卷附事證僅得證明附表所示之被害人等有匯入款項作為入會費總計67,404元之事實，是本件之犯罪所得應以該67,404元為據，先予敘明之。又被告於本院準備及審理程序中供述：伊跟共同被告顏芝玲是平均分配入會費用等語（見本院卷第63頁、第112頁），查卷內除被告之供述外，別無其餘積極證據足資佐證被告犯罪所得超過前揭數額，故以對被告有利之認定為原則，認定犯罪所得為33,702元（計算式：67,404元÷2＝33,702元），並依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官林小刊到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
刑事第二庭 法 官 陳盈孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林芯卉中 華 民 國 112 年 11 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5,000 萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表編號 被害人 匯款金額（新臺幣） 一 謝家卉 24,500元 二 陳威凱 3,088元 三 黃湘庭 4,588元 四 吳庚霖 11,652元 五 孫世章 4,888元 六 劉芳妤 4,888元 七 陳婕倚 13,800元 總計67,404元