臺灣宜蘭地方法院刑事判決113年度訴字第81號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 陳火生選任辯護人 游儒倡律師（法律扶助律師）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第335、336號、112年度偵字第4466號），本院判決如下：
主 文甲○○犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年參月。應執行有期徒刑柒年。
扣案之非制式手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號○○○○○○○○○○）沒收之。
事 實甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之子
彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有非制式手槍及非法持有子彈之犯意，於民國000年0月間某日時，在新北市板橋區民生路與文化路口，以新臺幣3萬元之金額，向姓名年籍不詳、綽號「孫仔」之成年男子，購買可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之子彈1顆，而非法持有前開槍彈。
甲○○之友人劉建業因與倪四維生有嫌隙，劉建業遂與倪四維相
約於109年9月1日18時40分許，至宜蘭縣三星鄉健富路一段與萬富二路交岔路口談判「拼輸贏」（臺語），甲○○即應劉建業之邀，持上開具殺傷力之非制式手槍及子彈，於109年9月1日18時20分許，與劉建業一同搭乘由不知情之黃政智所駕駛車號0000-00號自小客車前往，倪四維則邀集蕭南山、乙○○，乙○○再邀同董志龍一同前往助陣（乙○○、倪四維、蕭南山均業經另案判決確定、董志龍現由臺灣高等法院另案審理中）。嗣於109年9月1日18時32分許，在宜蘭縣三星鄉健富路一段與萬富二路之路口，雙方談判未幾隨即爆發肢體衝突，乙○○、董志龍、蕭南山等人即分持具有殺傷力之非制式手槍1支、長刃武士刀、短刃武士刀及柴刀各1把、倪四維則以徒手方式，與甲○○、劉建業發生扭打拉扯，而於乙○○持武士長刀追砍甲○○之際，甲○○竟基於殺人之犯意，持其購得之前開非制式手槍，朝乙○○射擊，乙○○即亦基於殺人之犯意，持其所有之非制式手槍1把朝甲○○開槍回擊（2人共同於現場遺留4顆彈殼），幸因天色昏暗，均未擊中人體而未遂。嗣甲○○於000年0月00日16時50分許，在宜蘭縣羅東鎮西安街181巷底遭警逮捕，並經警對其附帶搜索，而扣得上揭非制式手槍1枝及子彈6顆（含前揭具有殺傷力之子彈1顆，餘均無殺傷力）。
案經宜蘭縣政府警察局三星分局、蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟
法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時表示對於證據能力無意見，並同意做為調查證據使用（本院卷第118頁），復經本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因認具證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，核先敘明。
認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告坦承不
諱，核與證人即被害人乙○○、證人即另案被告倪四維、蕭南山、劉建業、董志龍之供述及證述、證人黃政智之證述情節大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（蘇澳警卷第9至14頁）、監視錄影擷取畫面及照片（見三星警卷㈠第10、30至34、36至38、72至83、85、124至129、130至131、136頁；三星警卷㈡第142、166至168、170至173、208至215、240至248、252至274、276至280、282至287、291至292頁；他字卷第22至32、44頁）附卷及自被告處扣得之非制式手槍1枝及子彈6顆為憑。又上開扣案之非制式手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，鑑定結果認：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；㈡送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，⑴其中5顆，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射：1顆可擊發，認具殺傷力；2顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；餘2顆均無法擊發，認不具殺傷力；⑵其中1顆，則係由金屬彈殼組合直徑9.4mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有該局112年7月5日刑鑑字第1120072426號鑑定書、112年11月27日刑理字第1126030912號函在卷可佐（112偵緝335卷第40至41、48頁），是被告前揭出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4
項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，就犯罪事實所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。起訴書犯罪事實記載被告持有「非制式手槍」，但引用之法條，認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，容有誤會，然因起訴之社會基本事實同一，復經本院告知被告及辯護人所應適用之法條（本院卷第151頁），而無礙於被告訴訟之防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定，就被告未經許可持有非制式手槍犯行，變更起訴法條。
㈡又被告以一持有行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條
第4 項、同條例第12條第4 項之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以非法持有非制式手槍罪。
㈢被告所犯前揭殺人未遂罪部分，已著手於殺人之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈣被告就前開非法持有非制式手槍、殺人未遂2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤爰審酌本案具殺傷力之手槍及子彈係具有高度危險性之管制物
品，使用時動輒造成死傷，而被告未經許可無故持有之，對社會治安及他人生命、身體、財產之安全構成潛在威脅非輕，所為實屬非是，被告更持之對被害人開槍射擊，幸未因而造成被害人傷亡；另考量被告坦承前揭犯行之犯後態度、被告持有槍、彈之數量、期間；並參酌被告前有因不能安全駕駛之公共危險、竊盜等案件，經法院判處罪刑及執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行難認良好（檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，均未主張並具體指出證明之方法，參照最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號裁定意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不論累犯，亦不依累犯規定加重其刑），暨被告於本院審理時自陳其已婚，有1名女兒，家中尚有母親、弟弟及弟媳，曾從事賣魚、板模等工作及國中畢業之教育程度等一切情狀（本院卷第166頁），分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，就有期徒刑部分，定其應執行之刑如主文所示。
沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1
項定有明文。本案扣案之非制式手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000）具有殺傷力，業經本院認定如前，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所列管之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈡至扣案之子彈6顆，其中1顆經鑑定試射後，固認具有殺傷力，
惟前開子彈於擊發後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，且既因試射完畢失其殺傷力，已欠缺刑法上之重要性；而經試射鑑定之認不具殺傷力之子彈5顆，即非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告與乙○○、劉建業、蕭南山、倪四維及董志
龍等人，均明知上開路口係公眾得出入之場所，且有致生公眾或交通往來危險之虞，竟均基於攜帶凶器聚集鬥毆之犯意聯絡，相約於上開路口聚集鬥毆拚生死，而雙方於109年9月1日18時40分許在上開路口見面後，即發生扭打拉扯，被告與乙○○等人並持刀械或槍彈射擊，因認被告與乙○○、劉建業、蕭南山、倪四維及董志龍等人共同涉犯刑法第150條第1項、第2項第1款、第2款之妨害秩序罪嫌。
㈡刑事訴訟之審判採彈劾主義，未經合法起訴（包括自訴）或請
求之事項，法院不得加以審判，亦即不告不理原則。反之，案件經合法起訴（包括自訴），法院即有審判之義務。因此，法院對於未經起訴之案件，固無從裁判，對於已經起訴之事實，則須全部加以裁判，方屬適法。而訴經提起後，於符合刑事訴訟法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），刑事訴訟法未如民事訴訟法設有訴之變更之規定，亦無有關減縮犯罪事實之規定。因此，犯罪事實有無經檢察官起訴，以起訴書「犯罪事實」欄有無記載為準，如經檢察官將犯罪事實記載於起訴書「犯罪事實」欄，應認為犯罪事實全部業已起訴，法院應予全部審判，縱經法院審理結果，認為起訴書「犯罪事實」欄所記載部分犯罪事實，並不構成犯罪，倘依起訴意旨，該部分與有罪部分屬單一案件，雖法院所認定之犯罪事實，係就起訴書所載犯罪事實為部分減縮，仍不能置原起訴事實於不顧，猶應就該減縮部分之起訴事實為審判，並於判決理由載明「不另為無罪之諭知」，始為適法（最高法院111年度台上字第4101號判決意旨參照）。從而，本案公訴檢察官於113年2月27日本院準備程序時固當庭表示就起訴書所載被告妨害秩序之犯罪事實予以減縮（本院卷第113頁），然就此部分不生撤回之效力，本院仍應予以審判，核先敘明。
㈢按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者
指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。次按，在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第1項、第2項分別定有明文。質言之，上開條文所謂「聚集三人以上」，因屬聚合犯，必須犯罪行為人主觀上存有在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫之犯意聯絡，且客觀上必須存有在公共場所或公眾得出入之場所「聚集三人以上」，施強暴脅迫之行為，始克相當。
㈣經查，本案被告固係因劉建業與倪四維相約於前揭時、地「拼
輸贏」，而經劉建業約同到場，然劉建業僅邀集被告到場，即在場僅有被告與劉建業「2人」共同對乙○○、蕭南山、董志龍、倪四維等人施暴之犯意聯絡，核與刑法妨害秩序罪需「聚集三人以上」之構成要件不符，參諸前揭說明，自難遽令被告擔負刑法意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手施強暴之罪責，則此部分本應為被告妨害秩序無罪之諭知，惟因起訴書記載被告此部犯行倘成立犯罪，與上開起訴經本院認定有罪之殺人未遂之犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第1項、第2項、第55條前段、第25條第2項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官葉怡材到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 程明慧法 官 陳錦雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳秉翰中 華 民 國 113 年 5 月 2 日附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。