臺灣宜蘭地方法院刑事判決114年度易字第313號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 林明岳
神湧營造有限公司兼 上 一人 林明鳳代 表 人上三人共同 賴佳慧律師、郭美春律師選任辯護人被 告 巨達營造有限公司兼 上 一人 黃德芬代 表 人上二人共同 周聖皓律師選任辯護人上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第19號、113年度偵字第1463號），本院判決如下：
主 文林明岳、林明鳳共同犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃德芬犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
神湧營造有限公司，因代表人執行業務，犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，科罰金新臺幣壹拾萬元。
巨達營造有限公司，因代表人執行業務，犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣壹拾萬元。
犯罪事實
一、林明岳與林明鳳為夫妻關係，林明岳自民國102年1月7日起至109年8月24日止擔任僅具丙等綜合營造業資格之神湧營造有限公司代表人，神湧營造有限公司自109年8月25日起變更代表人為林明鳳，惟仍由林明岳擔任神湧營造有限公司之實際負責人；黃德芬係具有甲等營造業資格之巨達營造有限公司之代表人。緣國防部於111年3月21日辦理「東海營區官兵生活大樓新建統包工程」（下稱本件工程）採購案第4次公開招標上網公告，預算金額為新臺幣（下同）5億2,088萬3,900元，採最有利標方式決標，計畫在宜蘭縣蘇澳鎮東海營區新建生活綜合大樓及其相關景觀、消防、管路、機電等附屬設施等工程（下稱本件採購）。本件採購投標須知第18條及第42條等規定共同投標廠商資格須為「甲等營造業、甲等自來水管承裝商、甲等冷凍工程業」。
二、林明岳查知上情，並明知神湧營造有限公司僅為丙等綜合營造業，不具備該採購案之投標資格，亦明知不得借用他人名義或證件投標，竟與林明鳳共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義及證件投標之犯意聯絡，向黃德芬借用具甲等營造業資格之巨達營造有限公司名義及證件共同投標本件採購。黃德芬明知巨達營造有限公司本無投標該採購案之意願，且明知不得將巨達營造有限公司名義借予他人投標，竟基於容許他人借用本人及證件名義投標之犯意，與林明岳於111年3月21日前不詳時間達成合意，雙方決意使神湧營造有限公司借用巨達營造有限公司之名義投標本件採購。
三、林明岳遂指示神湧營造有限公司不知情之行政人員陳靜怡，先後以神湧營造有限公司向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）所申請之Hinet使用者帳號「00000000」，於111年3月21日下午2時33分許、同年4月1日自政府電子採購網領取本件採購電子投標文件後，以巨達營造有限公司名義徵得家家水電有限公司實際負責人吳振河、特甲有限公司負責人陳朝基及景雅綺建築師事務所負責人景雅綺（以下合稱共同投標廠商，上開共同投標廠商另經臺灣宜蘭地方檢察署為不起訴之處分）同意共同投標本件採購，並於議定各廠商分配金額且將協議書公證後，復指示陳文政(另經臺灣宜蘭地方檢察署為不起訴之處分）製作投標文件交由黃德芬。
四、黃德芬則於111年3月22日向上海商業儲蓄銀行宜蘭分行（下稱宜蘭分行）以巨達營造有限公司之名義申請帳號00000000000000號帳戶（下稱巨達帳戶），並於收受上開陳文政所製作投標文件蓋用巨達營造有限公司印鑑章完畢後，林明鳳則於111年4月7日自神湧營造有限公司所申請宜蘭分行帳號00000000000000號帳戶（下稱神湧帳戶）匯款1,560萬元至巨達帳戶，再由林明鳳以巨達營造有限公司名義購買本件採購押標金支票，以完足本件採購投標手續。
五、嗣本件採購於111年4月8日開標，經以最有利標進行評選，由巨達營造有限公司以5億1,900萬元得標，並於111年5月4日與國防部簽立承攬契約，履約保證金2,595萬元部分則由林明鳳於111年5月11日至宜蘭分行以林明岳名義簽發4張金額均為648萬7,500元之定期存單繳交。林明岳則於111年5、6月間某日，先後透過友人介紹聘用余睿婷、蕭昊丞2人，透過神湧營造有限公司在104人力銀行張貼人才招募廣告方式聘用羅允治、張榮杰、黃嘉勳及林品言等人擔任本件工程之工地主任、品管人員及勞安衛人員，以進行本件工程。
六、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實及理由部分
一、訊據被告等5人均不否認事實欄一、三、四、五部分所載之事實，惟矢口否認有何妨害投標罪之犯行，各自辯稱如下：
㈠被告林明岳辯稱我沒有借牌的事實等語。辯護人賴佳慧律
師則為被告林明岳辯護：被告林明岳係於110年1月即加入巨達營造有限公司股東，且早已與被告巨達營造有限公司及任職於同公司之被告黃德芬之子呂昕澔共同參與工程，可見林明岳與巨達營造有限公司之合作類似企業策略聯盟，並非借牌投標；且投標本件採購係來自於被告林明岳及任職於被告巨達營造有限公司之陳文政提供資訊，並由被告黃德芬及呂昕澔一起決定投標，歷次投標手續亦是由被告黃德芬及呂昕澔主導，故本件採購始終是被告巨達營造有限公司要投標，被告神湧營造有限公司只是在宜蘭施作部分工項之協力廠商。此外，巨達帳戶雖由被告林明鳳使用，但本件投標資金的進出皆須向被告林明岳報告，被告黃德芬同意，其間百分之3的行政規費亦是被告巨達營造有限公司要求，且本件採購之履約期間被告黃德芬均有出席重要會議並與下包簽約，被告巨達營造有限公司也有派人到場施作、監工，顯與借牌投標之方式有異等語。
㈡被告林明鳳兼被告神湧營造有限公司之代表人辯稱我沒有
借牌的事實等語。辯護人賴佳慧律師則為被告林明鳳辯護：本件採購自始自終皆由被告黃德芬及呂昕澔主導，並無證據證明被告林明鳳有參與包含備標、投標等相關工程的決策，巨達帳戶給被告林明鳳使用的原因，是巨達營造有限公司在當地須有儲匯窗口，且被告林明鳳是被告林明岳的太太，基於擔保被告林明岳的角色才讓被告林明鳳使用帳戶，惟帳戶之使用仍須被告黃德芬之控管，帳戶所有金流均是被告黃德芬、被告林明岳討論後由被告林明鳳擔任出納之工作，故不能只因被告林明鳳是被告林明岳的太太，且擔任被告神湧營造有限公司的負責人，即認被告林明鳳共同參與本案等語。
㈢被告黃德芬兼被告巨達營造有限公司之代表人辯稱我沒有
借牌的事實，我是承攬等語。辯護人周聖皓律師則為被告黃德芬辯護：本件採購之備標、投標階段，被告黃德芬都有攜同呂昕澔進行，履約階段，被告巨達營造有限公司有投入資源，也有跟下包廠商簽約且負擔風險，顯見被告巨達營造有限公司有參與工程施作，與一般之借牌投標不同；金流的部分，由於被告巨達營造有限公司與被告黃德芬有資金上的困難，故使得被告黃德芬與被告林明岳間有資金上往來，惟仍不妨礙實際施作的是被告巨達營造有限公司等語。
二、按政府契約與一般私人契約不同，具公共利益性質，政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，使採購程序公平、公開，以提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀諸政府採購法第1 條即明。同法第87條第5 項明定借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件投標之行為人違法並應負刑事責任，旨在杜絕以前開方式投標，以免影響政府採購之公平性，並確保政府採購之品質，倘容認私人間得藉由訂立合作備忘錄或其他契約等之形式外觀，包裝其本質為借牌之實質內涵，以規避政府採購法規定之適用，不僅違背政府採購法之立法意旨，破壞公平競爭，更難以確保採購品質，致使公共利益遭侵蝕，當非法之所許。若無論執行結果盈虧，均可依機關撥付之工程款項金額之固定比例分得利潤，可見其必然能夠從中獲利，並無任何虧損風險可言。衡酌工程之承攬有一定風險，非必能獲取盈餘，果若係屬合作關係，應分擔風險及分取利潤，豈有全然無需承擔虧損，卻可按固定比例分取利潤之理，自難認為合作關係而非借牌（最高法院109年度台上字第2107號刑事判決意旨參照）。又政府採購法第87條於91年2月6日修正公布，該條新增訂第5項為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」原條文第5項未遂規定則改列為第6項。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要，故借用無投標真意之他人名義或證件參加投標，已造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益，此亦為修法增訂該條項之規範目的。因此，本件被告等5人有無上述因借牌投標，損及採購工程之公平性及工程利益，而違反政府採購法第87條之犯行，端視被告巨達營造有限公司於參與本件採購之初是否有投標真意，以資判斷。
三、經查：㈠就事實欄一、三、四、五部分所載之事實，業據被告等5人
所不爭執，且經證人陳文政、林品言、吳振河、陳朝基、景雅琦等5人於警詢、偵查中證述明確，亦經證人呂昕澔於警詢、偵查及本院審理時證述在卷，堪信為真。復有本件工程案更正公告（參臺灣宜蘭地方檢察署112年度他字第1354號卷一【下稱他一卷】第41-43頁）、第4次決標公告資料（參臺灣宜蘭地方檢察署112年度他字第1354號卷一【下稱他二卷】第20-24頁）、本件採購投標須知（參他一卷第47-79頁）、被告神湧營造有限公司合作金庫銀行帳戶交易明細（參他二卷第144頁）、神湧帳戶交易明細（參他一卷第113-116頁）、巨達帳戶交易明細（參他一卷第125-127頁）、Hinet帳號查詢資料（參臺灣宜蘭地方檢察署112年度他字第1354號卷三【下稱他三卷】第128-134頁）、神湧帳戶開戶資料（參他二卷第44頁）、巨達帳戶開戶資料（參他二卷第7頁）、被告神湧營造有限公司營造業基本資料（參他三卷第54頁）、被告巨達營造有限公司營造業基本資料（參他三卷第55頁）、本件工程歷次招標公告之所有廠商電子領標記錄（參他二卷第85-87頁反面）、被告巨達營造有限公司變更登記事項卡（參他二卷第199頁反面-200頁）、被告巨達營造有限公司章程（參他二卷第200頁反面）、被告巨達營造有限公司甲等綜合營造登記證書（參他二卷第202頁）、履約保證金定期存單影本（參他二卷第247-248頁、他三卷第141頁）、國防部國防採購室112年12月28日國採管理字第1120368041號函暨附件（參他三卷第56-78頁）、工程款請款發票（參他三卷第87-96頁）、被告神湧營造有限公司招聘廣告及應徵資料（參他三卷第149-160頁）、開工申報資料（參他三卷第164-166頁）、水土保持施工許可證相關資料（參他三卷第167-168頁）、本件工程總分類帳（參他三卷第170-235頁反面）、財政部北區國稅局監察室113年1月17日日北區國稅監字第113030060號函附營業人銷售額與稅額申報書（參他三卷第282頁）、被告巨達營造有限公司營業人銷售額與稅額申報書（參他三卷第283-287頁）、被告神湧營造有限公司及被告巨達營造有限公司之商工登記公示資料（參臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第1463號卷【下稱偵二卷】第31-33頁反面）等在卷可稽，則此部分之事實，應堪認定㈡本件採購備標、投標階段，實際由被告林明岳及被告神湧營造有限公司主導：
⒈證人陳文政於警詢時證稱：「他（被告林明岳）詢問我
有沒有興趣參與我前述蘇澳海軍的案子，林明岳引介我認識巨達公司負責人黃德芬，因為當時該案屬於備標期，我有一起協助準備投標資料，準備投標（參他二卷第124頁反面）」、「林明岳自己有一家丙級營造公司叫做神湧營造有限公司，林明岳對這個案子有興趣，他應該有先找黃德芬討論過，再過來找我（參他二卷第125頁）」、「我這邊就是擔任工地主任以及前期投標文件的編撰，投標文件主要是我跟景雅琦建築師事務所的建築師景雅琦共同準備的（參他二卷第125頁）」，於偵查中具結證稱：「林明岳的一位朋友，跟他提到此案，林明岳知道後來找我，因我之前在他公司有做過統包，希望我幫助他（參他二卷第156頁）」。被告林明岳於警詢時供稱：「陳文政是我在工地認識的，我知道陳文政有工地主任的證照，因為巨達公司有承攬東海營區工程的案件，也需要工地主任，我就找了陳文政來當工地主任（參他二卷第175頁）」、「因為我對統包工程沒有經驗，就請陳文正寫服務建議書，陳文政又找了建築師景雅琦負責一部分的服務建議書內容，投標文件等制式化內容都是我負責處理（參他二卷第176頁）」。證人即共同被告黃德芬於偵查中供稱：「陳文政是林明岳介紹給我認識的，標案子的時候陳文政就來當工地主任（參他二卷第282頁反面）」、「林明岳跟陳文政去拿標單，陳文政認識景雅琦…林明岳跟陳文政來桃園找我商量，商量之後到了林明岳在宜蘭的公司，然後就開始標（參他二卷第283頁）」。證人即共同被告林明鳳於偵查中供稱：「（檢察官問陳文政係何人所雇用）林明岳，一開始就是以巨達名義雇用的，雇用前神湧的案子會請陳文政幫忙，正式雇用的時候是以巨達的名義，就是為了這個標案才雇用陳文政當工地主任（參他二卷第105頁）」可見本件採購於備標之初雖已決定以被告巨達營造有限公司之名義進行，惟備標過程係被告林明岳有意參與本件採購，遂以其過往合作經驗為基礎請託陳文政為投標文件內容之實際撰擬及製作工作，陳文政再協同景雅琦進行準備，並預計其後使陳文政負責工程之實際進行。
⒉證人即本案採購共同投標廠商家家水電有限公司負責人
吳振河於偵查中具結證稱：「林明岳於111年3月間也有問我們要不要標這個標案，要我幫忙先計算機電的部分，他要用巨達的名義來標這個工程，他實際上是神湧營造（參他二卷第49頁反面）」、「（檢察官問履約保證金匯款情形）林明岳說巨達宜蘭分公司沒有帳號，所以要我匯到林明岳太太林明鳳的帳戶（參他二卷第50頁）」。證人即本案採購共同投標廠商特甲有限公司負責人陳朝基於偵查中具結證稱：「林明岳說他沒有錢要我借他錢…他說要拿來繳本工程的履約保證金，照理說保證金是我們要付…林明岳要我匯到神湧的帳戶（參他二卷第76頁）」、「照理說是要匯到巨達營造的帳戶沒錯，但是林明岳要我把錢匯到神湧就好，所以我就會（應為匯）過去神湧營造（參他二卷第76頁）」。證人陳文政於偵查中具結證稱：「最終是林明岳找機電與空調，建築師是我找的（參他二卷第155頁）」、「我都會向他們報告，主要決定人是林明岳（參他二卷第155頁）」。被告林明岳於偵查中自承：「家家跟特甲是我找的，景雅琦是陳文政找的（參他二卷第222頁反面）」。此外復有家家水電有限公司匯款至被告神湧營造有限公司之共同投標履約保證金收復證明及匯款資料影本各1份（參他二卷第41頁反面-第42頁）、特甲有限公司匯款予被告神湧營造有限公司之履約保證金收據及特甲有限公司存摺影本各1份（參他二卷第66頁至第70頁反面）在卷，可證本件採購後之其餘共同投標廠商家家水電有限公司、特甲有限公司是由被告林明岳邀集，景雅琦建築師事務所係由被告林明岳指派參與本件採購之陳文政所覓得，且除未實際負擔履約保證金之景雅琦建築師事務所外，其餘共同投標廠商所應負擔之履約保證金，均非直接匯予本件採購業主或被告巨達營造有限公司，而是先依被告林明岳之要求匯入被告神湧營造有限公司之帳戶，而得由被告神湧營造有限公司之實際負責人被告林明岳管理支配。
⒊證人即共同被告林明岳復於偵查中自陳：「（檢察官問
為何被告神湧營造有限公司於111年4月7日匯款1,560萬元至巨達帳戶）要付押標金，這樣比較符合採購法的規定（參他二卷第222頁反面）」、「案子是我要標的，所以資金由我出（參他二卷第222頁反面）」，證人即共同被告林明鳳亦於偵查中供稱：「是林明岳要我匯押標金到巨達的帳戶（參他二卷第105頁反面）」。此外復有巨達帳戶交易明細表（參他二卷第93頁反面）在卷可考，可認被告巨達營造有限公司於本件採購中應負擔之押標金來源，係由被告林明岳所負擔。
⒋綜上觀察，於本件採購備標、投標階段，無論係投標所
需文件之製備、本件工程工地主任陳文政之雇請、共同投標廠商之邀集及向其等收受之履約保證金，以及被告巨達營造有限公司所應負擔履約保證金之籌備等備標、投標重要事項，均由被告林明岳主導進行，而鮮有被告巨達營造有限公司或被告黃德芬之參與或負擔風險之部分，故此部分之事實，可以認定。㈢本件採購履約階段，實際亦由被告林明岳及被告神湧營造
有限公司主導，財務部分則由被告林明鳳俟被告林明岳之指示辦理：
⒈證人林品言於警詢時及偵查中具結證稱，其經陳文政面
試於111年7月間進入被告神湧營造有限公司擔任職安人員參與本件工程，惟實際上被告神湧營造有限公司係以被告巨達營造有限公司名義參與標案，當時被告林明岳稱為避免國防部知道實際營造商係被告神湧營造有限公司，所以將參與本件工程之被告神湧營造有限公司勞工之勞健保改掛至被告巨達營造有限公司處，惟仍為被告神湧營造有限公司之勞工等語（參他二卷第1頁反面-11頁）。證人呂昕澔亦於偵查中具結證稱被告林明岳找了很多人參與本件工程，也請我們將這些人的勞健保加入巨達，都是林明岳找來的當地人（參他二卷第120反面-121頁），上情復有證人林品言及其他參與本件工程之勞工陳筠芮、羅允治等人之勞保記錄在卷可佐（參他三卷第17-24頁），又有被告神湧營造有限公司招聘廣告及應徵資料等（參他三卷第149-160頁）可資佐證，且觀上開數勞工之勞保紀錄更動時點，亦與本件工程實際施作時點大致相合，且被告巨達營造有限公司與被告神湧營造有限公司本質上是二獨立之法人，若非被告神湧營造有限公司之實際負責人被告林明岳之意思，焉有將自己僱請之員工任意轉掛予其他公司之理，是證人林品言此處之供述，應堪信實。
⒉另參之證人林品言於警詢時及偵查中復證稱：本件工程
都是被告神湧營造有限公司負責施作，原工地主任陳文政離職後，被告神湧營造有限公司有在104徵人，還沒補上前由被告巨達營造有限公司指派呂昕澔負責開會，但我沒有看過呂昕澔在工地處理業務等語（參他二卷第1頁反面-11頁）。證人呂昕澔亦於偵查時具結證稱其1週去工地現場1次，在現場都要透過被告林明岳學習整個工地的排程與進度並協助開會、看工地現狀（參他二卷第121-121頁反面），經核上開2證述情節大致相符，參以被告神湧營造有限公司確有以自己名義為本件工程刊登人才招聘廣告，此有被告神湧營造有限公司招聘廣告及應徵資料等（參他三卷第149-160頁）可資佐證，可認工地現場之施作實際上係由被告林明岳及被告神湧營造有限公司負責。
⒊再參證人即共同被告林明鳳於警詢中供稱巨達帳戶於開
戶後就由被告神湧營造有限公司使用，用途為本件工程之出入款項，且巨達帳戶沒有提款卡，存摺、印鑑及網路銀行的帳號密碼都是被告神湧營造有限公司使用，且本件工程之員工薪水就是用巨達帳戶支付，此外，被告林明岳會告訴被告林明鳳要支付多少錢給哪個廠商，被告林明鳳再從巨達帳戶中調度資金，有時會從被告神湧營造有限公司的帳戶撥入巨達帳戶，再由巨達帳戶出帳（參他二卷第79-79頁反面），此節經核與證人即共同被告黃德芬於警詢中之供述情節大致相符（參他二卷第232-232頁反面），又有巨達帳戶開戶基本資料及交易明細（參他三卷第105-108頁反面）、本件工程總分類帳（參他三卷第170-235頁反面）可以佐證，應為真實，可認本件工程之財務，大抵均透過巨達帳戶進出，而被告巨達營造有限公司雖為巨達帳戶之名義人，惟其負責人即被告黃德芬並不保有巨達帳戶之印鑑，因此並未實際掌管巨達帳戶，故可認本件工程實際履約施作階段之財務進出，係由被告林明岳指示，由實際掌管巨達帳戶之被告林明鳳及被告神湧營造有限公司負責款項出入，⒋綜上情節，本件工程之實際施作階段，無論人事、財務
等重要事項，均係由被告林明岳及被告神湧營造有限公司主責進行，財務部分另由被告林明鳳協助辦理，亦鮮有被告巨達營造有限公司或被告黃德芬之參與或負擔風險之部分，此部分之事實，亦可認定。㈣被告巨達營造有限公司並無實際負擔盈虧風險，亦無參與本件採購之真意，本件即為借牌之情形：
⒈卷查證人即共同被告林明岳於警詢時稱：「工程的盈虧
由我自付，另外，每月東海營區工程的工程款下來後，我會將3%至4%的簽證費匯給巨達公司的銀行帳戶」，經核與證人即共同被告林明鳳於警詢中之供述情節大致相符，且卷內確有由被告林明鳳及被告神湧營造有限公司實際掌管之巨達帳戶，多次按期匯入款項至被告巨達營造有限公司於中國信託商業銀行股份有限公司桃園分行000000000000號帳戶之紀錄（參他三卷第81-85頁），應為事實。且巨達帳戶雖非被告巨達營造有限公司或被告黃德芬掌控，惟仍屬巨達帳戶之名義人，故就其內存款而言，形式上仍屬被告巨達營造有限公司之財產，則依常情判斷，若非被告等5人另有將巨達帳戶內資金視作被告神湧營造有限公司之資產，而被告神湧營造有限公司須另支付一定對價，作為使用被告巨達營造有限公司名義之對價之約定，否則本無另由公司外之被告林明鳳將巨達帳戶內資金匯至被告巨達營造有限公司之其他帳戶之必要，顯見被告等5人應是已議定以一定金額予被告巨達營造有限公司為對價，使其出名供被告林明岳、被告神湧營造有限公司及被告林明鳳用以參與本件採購，被告巨達營造有限公司並不直接負擔本件採購盈虧。
⒉再查被告巨達營造有限公司之負責人被告黃德芬於其債
權人通訊軟體「LINE」（下稱LINE）暱稱為「亮光」之人（下稱亮光），於111年8月2日以LINE向其催討債務時，亮光質疑被告黃德芬有軍方標案之預付款可以支用，被告黃德芬則回以「軍方工程的預付款現在還在辦同等值的保証（應為證）款！我只是借牌！」、「我已經儘量去借牌給別人了！有收入就一定匯！」等語，此節有被告黃德芬手機LINE翻拍畫面2張在卷可查（參他二卷第278-279頁），參酌被告黃德芬於債權人亮光催討債務之急迫情境，希以自身實際處境如實相告之情節，其陳述內容之真實性非低，再參前述本件採購之全部過程均由被告林明岳及被告神湧營造有限公司主導，財務均由被告林明鳳掌控，人事均由被告林明岳及被告神湧營造有限公司主理，被告神湧營造有限公司並有以自己名義聘請勞工，被告巨達營造有限公司僅能被動收取出名對價而不實際負擔盈虧等情節相互印證，可認被告黃德芬與亮光之LINE對話內容應為事實，並徵其與被告巨達營造有限公司並無參與本件採購以賺取利益之真意，被告巨達營造有限公司形式上雖參與本件採購，實則係與被告林明岳商議後，將具有甲級營造資格之被告巨達營造有限公司名義借予被告林明岳及被告神湧營造有限公司使用，致本件採購形成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益等事實，可以認定。
四、至被告等5人雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠被告林明岳雖抗辯其為被告巨達營造有限公司之股東，與
被告巨達營造有限公司間實為策略聯盟關係，被告黃德芬亦有實際主導本件採購等語，並提出股權轉讓協議書一紙（參臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第19號【下稱偵一卷】第67-67頁反面）為證，然觀該協議書全部均以電腦文字繕打，簽名亦以印鑑代之，卻僅於日期欄位以手寫書立，除難僅憑於此，即認於本件採購投標前被告林明岳確已成為被告巨達營造有限公司股東之事實外，衡諸一般投資入股常情，由於投資必涉大額資金之交付，投資方為保其權益，必明確要求公司盡速辦妥股權讓與之登記手續、修正章程事宜，惟本件被告林明岳所稱入股被告巨達營造有限公司之登記手續及修正章程事宜卻遲至113年5、6月間方辦理完成（參偵一卷第192-195頁反面），實與常情有異，尚不足為有利被告林明岳之認定。再者，被告林明岳縱使自命為股東或巨達營造有限公司之專案經理辦理本件採購之時，其亦應以被告巨達營造有限公司之名義施作工程、與其他協力廠商交易或僱請員工，並受被告巨達營造有限公司之代表人即被告黃德芬約束或授權，然如前述，於本件採購之備標、投標至履約階段，全部均由被告林明岳主導，無論被告巨達營造有限公司或被告黃德芬均鮮有置喙餘地，被告林明岳甚且以其任實際負責人之被告神湧營造有限公司名義張貼徵人廣告，以被告神湧營造有限公司名義僱請後再轉掛至被告巨達營造有限公司，顯與一般營造業股東以公司名義參與標案之情節有異，尚無從憑此對被告林明岳為有利之認定。㈡被告林明鳳兼被告神湧營造有限公司之代表人雖抗辯以前
詞，認被告神湧營造有限公司與被告巨達營造有限公司實為策略聯盟，且被告林明鳳雖實際掌管巨達帳戶，惟此係為被告林明岳做擔保，除此以外並無證據證明被告林明鳳參與本件採購等語，然被告神湧營造有限公司與被告巨達營造有限公司是否真有此類關係，顯然有疑，前已述及；且被告林明鳳亦如前述，實際掌控用以參與本件採購款項出入之巨達帳戶，並實際保有該帳戶之存摺及印鑑，負責辦理本件採購之財務事項，故難認其並無參與本件採購之進行，再者，依常情判斷，工程實務上欲為他人做擔保，必係以自己財產為基礎，約明第三人倘有違約情事時須以自己財產負責，本件被告林明鳳實際掌握巨達帳戶，帳戶內之資金亦非被告林明鳳自己之財產，則如何能為被告林明岳提供擔保？綜上，被告林明鳳此處之辯解，亦顯與事實及常理相違，不足為對被告林明鳳有利之認定。
㈢被告黃德芬兼被告巨達營造有限公司之代表人則辯以被告
黃德芬與其子呂昕澔有實際參與本件標案，並非借牌，實為承攬，金流部分本為被告黃德芬與被告林明岳私下往來，不應影響此處之認定，並提出履約保證金借據1紙（參偵一卷第70頁）、建築工程承攬合約書（參本院卷一第379頁）為證，惟依我國一般營建分包承攬實務以觀，定作人多為經濟力較強勢一方，下包商必亦步亦趨地依從定作人指示進行，定作人並於承攬契約書中詳加列名各項規定，罕有定作人將自己工項全數發包予同一廠商，且由下包商主導案件進行者，更遑論由下包商自行收取業主款項、負擔盈虧，再分潤回定作人者，實在不易想像，本件採購已如前述，均由被告林明岳及被告神湧營造有限公司主導並負盈虧，並由被告林明鳳實際掌管用以本件採購款項進出之巨達帳戶，此已與承攬關係顯然有異，再者，被告黃德芬於警詢時稱被告神湧營造有限公司為下包商關係（參他二卷第228頁），於偵查時稱被告林明岳為其員工，其只是跟被告林明岳借錢，並無同意使被告林明岳入股（參他二卷第282-283頁），於本院審理時擔任證人時具結證稱有答應被告林明岳入股，他是股東，被告神湧營造有限公司是泥作、模板、鋼筋部分的協力廠商（參本院卷二第
224、231頁），多次供述間略有出入，且與其所提出之建築工程承攬合約書（參本院卷一第379頁）亦有不同，且觀其所提出之建築工程承攬合約書（參本院卷一第379頁），內容幾乎將被告巨達營造有限公司所應承作之全部工程均分包予同一廠商，除與前述分包承攬實務有異外，依該建築工程承攬合約書記載，本項分包價金高達1億5千萬元，卻不但未記載各期價金之給付條件與期限、各期應施作工程進度之期限、品質、要求等，亦無載明雙方代表人及契約簽訂日期，顯與我國工程實務有異，難堪憑採，再觀被告黃德芬提出之履約保證金借據1紙（參偵一卷第70頁），全文由電腦繕打而成，惟於日期部分則改由手寫，不但尚難僅憑此確認真有此項借貸關係及其成立日期外，縱有借貸關係，亦不改前述本件採購實由被告林明岳及被告神湧營造有限公司主導，被告巨達營造有限公司僅是借牌之事實。綜上，被告黃德芬所辯亦均無足採，尚無從對被告黃德芬為有利之認定。
五、綜上，被告等5人所辯經核均無足採，本件事證已臻明確。被告等5人之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告黃德芬所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投標罪；被告巨達營造有限公司因其代表人執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之罪，應依同法第92條科以罰金；核被告林明岳、林明鳳所為，則均係犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義及證件投標罪；核被告神湧營造有限公司，則係因其代表人執行業務犯政府採購法第87條第5項前段之罪，應依同法第92條科以罰金之罪。
二、被告林明岳、林明鳳就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法之制定目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告林明岳、林明鳳、黃德芬為使被告神湧營造有限公司實際取得本標案，分別借用或允許他人借用被告巨達營造有限公司之名義及證件而參與投標，使政府採購法所期待建立之公平競標制度形同虛設、無法落實，不僅危害於社會公益，更對公眾形成負面示範，參以被告黃德芬未曾受法院判決有罪之素行，被告林明岳、林明鳳雖曾分別受法院判決有罪確定，惟均未有與本件罪質相同之前科素行，及犯罪之手段、情節、分工情況，與本標案之金額、開標、審標過程、本件工程尚無施工不良造成損害之情形，暨被告黃德芬於警詢時自述專科畢業之教育程度，家庭及經濟狀況為小康（參他二卷第226頁）；被告林明岳於警詢時自述專科畢業之教育程度，家庭及經濟狀況為中產（參他二卷第174頁）；被告林明鳳於警詢時自述專科畢業之教育程度，家庭及經濟狀況為小康（參他二卷第78頁）等家庭生活經濟狀況，分別量處如主文所示之刑，並就所處有期徒刑部分，分別諭知易科罰金之折算標準。又被告神湧營造有限公司、被告巨達營造有限公司非自然人，事實上即無從易服勞役，是毋庸諭知罰金易服勞役之折算標準，併此敘明。
肆、沒收部分按犯罪行為人為他人（含自然人、法人或非法人團體）實行違法行為，該他人因而取得犯罪所得者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第2項第3款、第3項分別定有明文。所謂犯罪所得係指為犯罪或產生自犯罪之所得，故限於與犯罪行為有直接關聯性之財產利得，始足當之，苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。經查，被告等5人以不實方式取得本件標案決標金額之契約價金，然審諸本案行為之不法性在於取得訂立採購契約機會之方式，要非採購契約之履行本身，而契約價金本為招標機關為執行標案所應支出成本，並為被告等5人實際履行契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，自難認係其本案犯罪之利得，爰不予宣告沒收，併此說明。至於本件扣案之合約文件、存摺、手機等物（詳本院卷㈠第43-44頁、第47-52頁扣押物品清單），經核或非被告等人所有，或與本件被告等人本件之犯罪行為無關，或對之宣告沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、價值低微等情，爰均不予宣告，亦予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第11條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭
法 官 黃永勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林怡君中 華 民 國 114 年 11 月 6 日